La responsabilidad penal del consejero por omisión

Del gobierno corporativo a la responsabilidad penal

La responsabilidad de los integrantes del consejo de administración suele examinarse desde una perspectiva mercantil: incumplimiento de deberes fiduciarios, daños patrimoniales, conflictos de interés y posibles reclamaciones de la sociedad o sus accionistas. Sin embargo, la exposición jurídica del consejero no termina en el ámbito civil. Bajo determinadas circunstancias, su conducta u omisión puede adquirir relevancia penal, particularmente cuando conoce la ejecución de actos ilícitos y dispone de atribuciones concretas para intervenir.

El problema resulta especialmente delicado porque el consejero no participa necesariamente en la operación cotidiana de la empresa. Su función consiste, principalmente, en definir estrategias, adoptar decisiones relevantes y supervisar la gestión. Esta separación entre administración y ejecución plantea una pregunta fundamental: ¿hasta dónde llega el deber de vigilancia y cuándo su incumplimiento puede justificar una imputación penal?

La respuesta exige distinguir entre responsabilidad mercantil, comisión por omisión y participación dolosa. No toda deficiencia de supervisión constituye un delito, del mismo modo que la ausencia de intervención material no excluye automáticamente la responsabilidad de quien contribuyó conscientemente a una conducta ilícita.

La comisión por omisión y la posición de garante

El artículo 7 del Código Penal Federal (CPF) define el delito como el acto u omisión que sancionan las leyes penales. Tratándose de delitos de resultado material, contempla la posibilidad de atribuir el resultado a quien omite impedirlo cuando tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de una ley, un contrato o su propio actuar precedente. Esta figura, conocida como comisión por omisión, permite examinar la responsabilidad de quien, encontrándose en una posición de garante, incumple un deber específico de protección o control. Su aplicación, sin embargo, no depende únicamente de demostrar que la persona ocupaba un cargo relevante.

Para formular una imputación penal es necesario identificar el deber jurídico concreto, la capacidad real de actuación, la posibilidad de evitar el resultado y la relación jurídicamente relevante entre la omisión y el hecho producido. Además, debe acreditarse el elemento subjetivo exigido por el delito correspondiente. En consecuencia, la pertenencia al consejo de administración no convierte automáticamente a todos sus integrantes en garantes universales de cualquier riesgo empresarial. La responsabilidad debe individualizarse según las funciones, atribuciones, conocimientos y posibilidades efectivas de intervención de cada consejero.

¿De dónde surge el deber de vigilancia?

La primera fuente relevante es la legislación mercantil. El artículo 157 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece la responsabilidad de los administradores por las obligaciones inherentes a su mandato y por las derivadas de la ley y los estatutos sociales. El artículo 158 contempla supuestos específicos de responsabilidad solidaria frente a la sociedad.

Particular importancia reviste el artículo 160 de la LGSM, conforme al cual los administradores responden por las irregularidades de sus predecesores cuando, conociéndolas, no las denuncian por escrito a los comisarios. Aunque esta disposición regula una responsabilidad societaria, permite identificar un deber legal de actuación frente a determinadas irregularidades conocidas.

En las sociedades anónimas bursátiles, la Ley del Mercado de Valores (LMV) desarrolla un régimen más específico. Su artículo 28 atribuye al consejo funciones de vigilancia, mientras que los artículos 29 a 37 regulan deberes de diligencia, lealtad y responsabilidades de sus integrantes. La segunda fuente puede encontrarse en las obligaciones asumidas al aceptar el nombramiento, así como en los estatutos, acuerdos y reglas internas que delimitan funciones. La tercera corresponde al actuar precedente, cuando una persona genera o incrementa un riesgo jurídicamente relevante y posteriormente omite adoptar las medidas que le correspondían para impedir su materialización.

No obstante, existe una distinción indispensable: los deberes mercantiles de vigilancia pueden contribuir a identificar una posición de garante, pero su incumplimiento no constituye, por sí solo, un delito, la responsabilidad penal requiere satisfacer los presupuestos adicionales del tipo aplicable.

El consejero no responde penalmente por todos los delitos cometidos en la empresa, pero su cargo tampoco lo autoriza a permanecer deliberadamente indiferente ante irregularidades que tiene el deber de atender

El dolo eventual y los límites de la ignorancia deliberada

El artículo 9 del CPF establece que actúa dolosamente quien conoce los elementos del tipo penal o prevé como posible el resultado típico y quiere o acepta su realización. Esta última hipótesis corresponde al denominado dolo eventual. En el ámbito corporativo, la cuestión adquiere relevancia cuando un consejero recibe advertencias concretas sobre una operación presuntamente ilícita y, pese a contar con facultades para intervenir, decide permitir su continuación.

Piénsese en un consejo que recibe informes documentados sobre pagos injustificados a intermediarios, operaciones simuladas o movimientos financieros incompatibles con la actividad de la empresa. Si alguno de sus integrantes conoce suficientemente las circunstancias y contribuye deliberadamente a la continuidad de la conducta, podría surgir una hipótesis de participación penal.

Sin embargo, el dolo eventual no puede presumirse por la sola existencia de señales de alerta ni por una supervisión deficiente. Debe demostrarse que el consejero representó el riesgo penalmente relevante y aceptó su realización en los términos exigidos por la legislación. La negligencia, la impericia o la falta de atención pueden producir responsabilidades de otra naturaleza, para atribuir responsabilidad penal culposa, además, es necesario que el ordenamiento sancione expresamente esa modalidad respecto del delito correspondiente.

Cuando la tolerancia se transforma en participación

La comisión por omisión del artículo 7 del CPF se refiere a delitos de resultado material. Sin embargo, numerosos ilícitos corporativos no requieren un resultado de esa naturaleza para consumarse. En tales supuestos debe examinarse, cuando corresponda, el régimen de autoría y participación previsto en el artículo 13 del CPF. Esta disposición contempla diversas formas de intervención, entre ellas acordar o preparar la realización del delito, ejecutarlo directamente, determinar dolosamente a otro para cometerlo o prestar ayuda o auxilio doloso para su ejecución.

Por ejemplo, un consejero que aprueba conscientemente recursos destinados a sobornar a un servidor público podría enfrentar una imputación por su contribución al delito de cohecho previsto en el artículo 222 del CPF, aunque no entregue personalmente el dinero. De manera semejante, la aprobación consciente de una estructura destinada a respaldar operaciones fiscales simuladas podría justificar una investigación sobre la participación del consejero en los delitos que correspondan, atendiendo a los hechos y elementos típicos acreditados.

Pero la mera tolerancia pasiva no equivale automáticamente a complicidad. La participación penal exige demostrar una contribución jurídicamente relevante y el conocimiento o voluntad requeridos por la modalidad de intervención imputada. El derecho penal no admite sustituir esa demostración por una presunción basada exclusivamente en la jerarquía corporativa.

Administración fraudulenta y responsabilidad de las personas jurídicas

El artículo 388 del CPF contempla la administración fraudulenta y sanciona determinadas conductas de quien, teniendo a su cargo la administración o el cuidado de bienes ajenos, perjudica a su titular con ánimo de lucro mediante los actos descritos en la disposición. Este delito puede adquirir relevancia cuando un consejero participa efectivamente en operaciones patrimoniales que reúnen sus elementos legales. No obstante, el simple incumplimiento de una obligación administrativa o una decisión empresarial económicamente desfavorable no basta para actualizarlo.

Por otra parte, el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo los presupuestos establecidos en la legislación, mientras que el artículo 422 contempla las consecuencias jurídicas aplicables. La posible responsabilidad de la sociedad y la de sus consejeros son cuestiones distintas. Una empresa puede enfrentar un procedimiento penal cuando concurran los requisitos legales y, simultáneamente, investigarse la intervención individual de determinados administradores.

La imputación a la persona jurídica no demuestra automáticamente la culpabilidad de sus consejeros, ni la eventual responsabilidad individual de éstos sustituye la acreditación de los presupuestos exigidos para sancionar a la empresa.

El Código CCE 2025 y la vigilancia de operaciones ilícitas

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo 2025, emitido por el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), incorpora recomendaciones relevantes para delimitar las funciones de vigilancia del consejo. Su Mejor Práctica 11 propone que el órgano de administración supervise la prevención de operaciones ilícitas relacionadas con la sociedad, sus empleados, directivos, consejeros y accionistas. También recomienda establecer programas de cumplimiento, códigos de ética y mecanismos seguros para recibir denuncias.

Estas disposiciones reflejan la evolución del gobierno corporativo hacia modelos de supervisión preventiva. El consejo ya no debe limitarse a revisar resultados financieros; también necesita conocer los riesgos legales que pueden comprometer la continuidad y reputación de la organización. Debe precisarse, sin embargo, que el Código CCE constituye un instrumento de buenas prácticas y no crea por sí mismo delitos ni posiciones de garante penalmente exigibles. Sus recomendaciones pueden adquirir relevancia para valorar la organización interna y la diligencia desplegada, especialmente cuando han sido incorporadas a estatutos, políticas o acuerdos societarios.

La adopción de un programa de cumplimiento tampoco garantiza inmunidad penal. Su utilidad depende de que existan controles efectivos, responsables identificables, mecanismos de seguimiento y actuaciones verificables frente a irregularidades.

El acta del consejo como evidencia de diligencia

En una investigación penal, las actas del consejo pueden resultar determinantes para reconstruir qué información recibió cada integrante, cuáles fueron sus intervenciones y qué decisiones adoptó. La Mejor Práctica 29 del Código CCE 2025 recomienda documentar los asuntos tratados, los acuerdos y las razones de los votos negativos. Por su parte, la Mejor Práctica 31 destaca la importancia de proporcionar anticipadamente la información necesaria para deliberar.

Un consejero que solicita aclaraciones, exige documentación, propone una investigación o emite un voto razonado en contra de una operación sospechosa genera evidencia relevante de su conducta. Sin embargo, el voto negativo no constituye una eximente penal automática: debe examinarse si, además de disentir, tenía deberes y posibilidades concretas de impedir o denunciar el hecho.

En materia de conflictos de interés, el artículo 156 de la LGSM exige abstenerse de deliberar y resolver sobre operaciones en las que exista un interés opuesto al de la sociedad. La Mejor Práctica 36 del Código CCE recomienda comunicar el conflicto, abstenerse de participar y retirarse temporalmente de la sesión correspondiente.

La documentación corporativa debe reflejar hechos reales. Las actas elaboradas retrospectivamente, las aprobaciones ficticias o las constancias destinadas exclusivamente a construir una defensa pueden agravar los riesgos jurídicos en lugar de mitigarlos.

La diferencia entre una omisión penalmente relevante y una decisión empresarial legítima puede encontrarse en el conocimiento del riesgo, las facultades para intervenir y la diligencia efectivamente demostrada

Información, asistencia y decisiones razonadas

El artículo 30 de la LMV reconoce deberes relacionados con la actuación diligente de los consejeros de sociedades anónimas bursátiles, incluido el acceso a la información necesaria para desempeñar sus funciones. Asimismo, el artículo 40 de la LMV contempla supuestos que excluyen la responsabilidad por daños y perjuicios cuando concurren determinadas condiciones, como la buena fe y la actuación informada. Se trata de reglas de responsabilidad societaria que no deben confundirse con causas automáticas de exclusión de responsabilidad penal.

No obstante, ofrecen referencias útiles sobre el comportamiento esperado de un administrador diligente: solicitar información, examinarla razonablemente, recurrir a especialistas cuando sea necesario y adoptar decisiones sin conflictos de interés.

La Mejor Práctica 36 del Código CCE recomienda asistir, como mínimo, al 75 % de las reuniones convocadas durante el año, salvo que la legislación aplicable establezca otro parámetro. La ausencia reiterada e injustificada puede constituir un indicio de supervisión deficiente, aunque tampoco acredita por sí sola la comisión de un delito. Lo decisivo es demostrar una participación efectiva en las funciones de vigilancia, proporcional a las atribuciones y responsabilidades del consejero.

La prevención debe comenzar antes de aceptar el cargo

Antes de incorporarse a un consejo de administración, resulta conveniente conocer la actividad económica de la sociedad, sus principales riesgos legales, los mecanismos de control interno y la existencia de investigaciones o contingencias relevantes. Durante el ejercicio del cargo, la vigilancia debe traducirse en actuaciones concretas: revisión de informes, seguimiento de observaciones de auditoría, atención de denuncias internas y documentación de las decisiones adoptadas.

La Mejor Práctica 35 del Código CCE recomienda capacitación continua y una declaración anual de conocimiento y aceptación de los deberes del consejero. Estas medidas fortalecen la comprensión de sus responsabilidades, aunque no sustituyen el cumplimiento efectivo de las obligaciones legales. Cuando aparezcan indicios serios de una conducta ilícita, el consejero debe promover las actuaciones que correspondan a sus facultades. Dependiendo de las circunstancias, ello puede comprender solicitar investigaciones, informar al órgano de vigilancia, exigir medidas correctivas o acudir a las autoridades competentes cuando exista una obligación legal. La separación del cargo puede resultar necesaria ante determinadas situaciones, pero renunciar no extingue automáticamente una responsabilidad derivada de actos u omisiones anteriores.

Consideración final: vigilar no significa responder por todo

La responsabilidad penal del consejero exige abandonar dos extremos igualmente incorrectos. El primero consiste en atribuirle cualquier delito cometido dentro de la organización por el solo hecho de integrar su órgano de administración. El segundo supone que la falta de intervención material siempre lo coloca fuera del alcance del derecho penal.

Entre ambas posiciones se encuentra el análisis jurídicamente exigible: determinar qué deber tenía, qué sabía, qué podía hacer, cómo actuó y si su conducta reúne los elementos de una figura delictiva. El gobierno corporativo moderno exige vigilancia, pero el derecho penal exige individualización de la responsabilidad. La infracción de un deber societario no equivale automáticamente a un delito, aunque puede convertirse en un elemento relevante cuando concurren los demás presupuestos de imputación penal.

Las actas, los votos razonados, las solicitudes de información y las medidas correctivas no son simples formalidades administrativas. Constituyen instrumentos para acreditar cómo se ejercieron las facultades del cargo y si el consejero respondió diligentemente ante los riesgos conocidos.

La principal enseñanza es que la vigilancia debe ser real, oportuna y demostrable. Un consejo que únicamente aprueba informes sin cuestionarlos puede resultar insuficiente frente a riesgos jurídicos complejos; uno que documenta sus deliberaciones y exige respuestas cuenta con mejores elementos para demostrar el cumplimiento de sus deberes. El consejero no está obligado a garantizar que nunca se cometa un delito en la empresa. Está obligado a ejercer las funciones que jurídicamente le corresponden y, cuando exista un deber concreto de intervención, no convertir su silencio en una contribución al ilícito.