Compliance: La autorregulación regulada

La autorregulación regulada consiste en la regulación originada en el Derecho Público a la actividad particular, lo que conocemos como softlaw, se concreta en diversos grupos de normas legales y en controles privados que garantizan el cumplimiento de aquellas, a las que denominamos por su finalidad como de autorregulación declarativa y resolutoria, respectivamente. En concreto, se conforma con las ordenanzas privadas que poseen relevancia para la Ley, es una tendencia que se percibe cada vez con mayor nitidez, con los programas de cumplimiento (compliance  programs).

El fenómeno aparece cuando mediante una regulación pública, se determina mediante una norma la implementación de controles que ejercen y controlan los particulares con la finalidad del bien común, el cumplimiento corporativo. Se manifiesta de inicio en la existencia de un control estatal sobre los sujetos e instrumentos de autorregulación, así como en la presencia de normas jurídico-administrativas con el objetivo de vincularla a la satisfacción de fines públicos, y establecer las garantías necesarias para su consecución; por ejemplo, la debida gestión organización en la tipicidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es una nueva técnica que las normas jurídico-públicas, mediante remisiones a la autorregulación, ponen en manos de los particulares su control organización, mediante ordenamientos privados que rijan la ética e integridad dentro desarrollo de sus actividades, y que tiene como finalidad que mediante una debida gestión de riesgos se establezcan controles o tratamientos eficiente para cuidar a todos los terceros interesados.

Antes, era muy sencillo, comencemos desde un modelo teórico de sociedad sencillo, dónde la superioridad del poder público, esto es, mandato del Estado, parecía resultar indiscutible, no era necesario algo más; ahora, nos apartaremos de esta reflexión, poco a poco, con el avance social de esa idea tradicional, a tal grado de ser muy pocas las actividades que aun pertenecen a un monopolio estatal, el cual en su momento fue necesario, pero, el precio fue muy elevado, ofrecía muchas dudas sobre el ejercicio del poder y de la creación del Derecho. Esa es la razón, por un lado de depositar muchas actividades y servicios públicos en manos de los particulares, quienes tiene que sujetarse a un marco regulatorio general para lograrlos cumplir, y a su vez, esto deben implementar su autorregulación y vigilancia para su debida gestión.

Cómo lo comenté, la capacidad técnica del Estado en la actualidad no responde a las necesidades actuales, sociales y tecnológicas, no por falta propiamente de capacidad, sino de alta especialización en muchas materias jurídicas y tecnológicas, las cuales se debe dejar en manos de los particulares, quienes como expertos pueden llevarlas a cabo, pero bajo un marco regulatorio general habilitante.

Frente a las limitaciones del Estado para regular directamente todos los aspectos y al creciente protagonismo de los particulares en diversas materias, es importante establecer una ordenanzas generales para habilitar reglas privadas (softlaw)-, mismas que deberán ser reguladas y, además,  validadas o certificadas. Cualquier sociedad en la actualidad, por este protagonismo se ve constantemente amenazada diversos riesgos. Los daños del desarrollo tecnológico no provienen de la aplicación de las nuevas tecnologías al margen de la legislación, sino de riesgos específicos, muchas de estos insospechados, de la propia técnica que los genera y opera. Tales riesgos no pueden mitigados ni mucho menos eliminados por completo, por lo que es necesario la existencia de una adecuada gestión, dónde se involucre a las organizaciones privadas que los generan, pues son, a su vez, depositarias del conocimiento necesario para prever sus consecuencias, y en su defecto, saber cómo actuar en caso de sobrevenirse desconocidos.

Para lograrlo se tiene dos fórmulas; la directa, mediante la cual se diseña una regulación lineal, fundada en una relación jurídico administrativa autoritaria o de tipo directo, por la que el particular requiere ser autorizado, obtener un permiso, o bien, una concesión, como requisito previo para poder desarrollar una determinada actividad, tiene que acatar esos ordenamientos, de lo contrario se aplicará el poder sancionador del estado, a medida de reacción no prevención, lo que demuestra la carencia de esta fórmula, pues el Estado no tiene capacidad de responder eficientemente a todas las solicitudes, ni mucho menos, la de verificar que los particulares autorizados realicen esas actividades a las exigencias legales. 

Por su parte, encontramos una indirecta, que es la autorregulación regulada, dónde el papel del Estado es de regulador, y a los particulares se les delega la responsabilidad de asegurarse que el desarrollo de su actividad este llevándose a cabo conforme a las exigencias legales correspondientes, así mismo su validación, o en su caso, certificación. Por lo que se requiere el desarrollo de procedimientos y mecanismos para el fomento de la autorregulación, por parte del Estado, a través de leyes y reglamentos –o Normas Oficiales Mexicanas- de modo que el particular regulado se vea incentivado a someterse a estos mecanismos regulatorios, o en su defecto le sea castigado.

Finalmente, como última reflexión de la necesidad de la autorregulación regulada como fuente de una mejor eficacia jurídica-social, es poner de relieve los riesgos que implica en sí, pues si bien puede ser una respuesta de manera especializada muchas situaciones, también lo es que, no responde necesariamente al cumplimiento de los fines que se le intentan atribuir. Su desarrollo no deriva de una vinculación natural de los subsistemas privados al servicio de fines públicos, sino de aspectos funcionales. La finalidad de la autorregulación no coincide con los fines públicos sin la existencia de una presión reguladora estatal, marco general, y sin la presión ejercida por la opinión pública.