¿Por qué la minoría bursátil necesita menos capital para tener voz?

El dilema

El derecho de las minorías accionarias a designar representación directa en el consejo de administración es una de las protecciones más valiosas —y más desiguales— que ofrece la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) según el tipo de sociedad anónima (S.A.) de que se trate. Mientras que la generalidad de las sociedades anónimas cerradas exige que la minoría reúna el veinticinco por ciento del capital social para ejercer este derecho, las sociedades que cotizan en bolsa operan bajo un umbral considerablemente más bajo del diez por ciento, conforme a la legislación bursátil aplicable.

Este artículo compara ambos regímenes, examina la lógica regulatoria detrás de esta brecha de protección, y advierte sobre el riesgo de que los accionistas minoritarios de sociedades cerradas subestimen el capital que realmente necesitan reunir para activar este derecho frente al que erróneamente asumen aplicable por comparación con el régimen bursátil.

El 25% de la sociedad anónima cerrada

El artículo 144 de la LGSM dispone que cuando el consejo de administración se integre por tres o más consejeros, el contrato social determinará los derechos de la minoría para designarlos, pero en todo caso la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social designará, cuando menos, un consejero. Este umbral, vigente sin cambios sustanciales para la generalidad de las sociedades anónimas mexicanas, exige una concentración de capital considerable en manos de un solo accionista o de un grupo coordinado de accionistas minoritarios para poder ejercerlo.

En la práctica de sociedades familiares o de control cerrado con múltiples accionistas minoritarios de participaciones pequeñas y dispersas, este umbral del veinticinco por ciento puede resultar, en los hechos, inalcanzable si ninguno de ellos, individualmente o coordinado con otros, logra reunir esa proporción del capital social, dejando a esas minorías sin representación directa en el órgano de administración pese a que, en conjunto, pudieran representar una porción significativa —aunque fragmentada— del capital total de la sociedad.

El 10% de la sociedad que cotiza en bolsa

Para las sociedades anónimas bursátiles, reguladas por la Ley del Mercado de Valores (LMV), el umbral de protección a la minoría para designar consejero se reduce al diez por ciento del capital social, reflejando la realidad estructural de este tipo de sociedades: su capital está, por definición, disperso entre un número considerablemente mayor de accionistas —incluyendo al público inversionista en general—, lo que hace que el umbral del veinticinco por ciento aplicable a la sociedad cerrada resulte, en este contexto, excesivamente alto y prácticamente inalcanzable para cualquier inversionista individual o institucional que no controle una posición mayoritaria.

Este umbral reducido responde a una política regulatoria explícita de protección al público inversionista: al facilitar que una porción menor de tenencia accionaria acceda a representación en el consejo, la legislación bursátil busca dar voz institucional a los fondos de inversión, afores y otros inversionistas institucionales que, aun sin alcanzar posiciones de control, invierten montos significativos de capital en estas sociedades y merecen, conforme a la política regulatoria del mercado de valores mexicano, un canal directo de supervisión sobre la administración de su inversión.

¿Cuándo elegir?

Para accionistas minoritarios de una sociedad anónima cerrada que aspiran a representación directa en el consejo de administración, la recomendación de consultoría es evaluar, desde una etapa temprana, la posibilidad de coordinar su participación con otros accionistas minoritarios mediante un convenio entre accionistas conforme al artículo 198 —analizado en una entrega anterior de esta serie—, de manera que la suma de sus tenencias individuales alcance el veinticinco por ciento que exige el artículo 144, dado que individualmente rara vez lograrán ese umbral en sociedades con participaciones fragmentadas.

Para sociedades que contemplan eventualmente listar sus acciones en el mercado de valores, la recomendación de consultoría es anticipar, desde el diseño de su gobierno corporativo previo a la oferta pública, que el umbral de protección a la minoría se reducirá del veinticinco al diez por ciento conforme a la legislación bursátil, lo que puede modificar sustancialmente el equilibrio de poder dentro del consejo de administración una vez que la sociedad transite hacia el régimen bursátil, y debe planearse con la misma anticipación que cualquier otro cambio estructural de gobierno corporativo asociado a una oferta pública inicial.

Vale la pena señalar, además, que ambos umbrales —el veinticinco y el diez por ciento— son pisos mínimos que la ley reconoce a la minoría, no techos que impidan pactar protecciones más generosas: el contrato social de una sociedad anónima cerrada puede válidamente reducir el umbral del veinticinco por ciento para facilitar la representación de minorías más pequeñas, siempre que no lo elimine por completo ni lo eleve por encima del mínimo legal, lo que ofrece a los fundadores de una sociedad de reciente creación un margen de negociación adicional frente a inversionistas que busquen representación en el consejo con una participación menor a la que la ley exigiría por default.