Aportar en especie: la garantía de dos años que la escisión, curiosamente, no exige

Cuando un accionista aporta bienes distintos del numerario —inmuebles, maquinaria, propiedad intelectual— a cambio de acciones de una sociedad anónima (S.A.), la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) le impone un régimen de responsabilidad específico frente a una eventual devaluación de esos bienes. Curiosamente, ese mismo régimen de protección no se replica cuando esos mismos activos se transmiten a otra sociedad mediante una escisión, operación que en términos económicos puede producir un resultado equivalente —la salida de un activo del patrimonio de una sociedad hacia otra a cambio de participación accionaria— sin la misma exigencia legal de responsabilidad por sobrevaluación.

Este artículo compara ambos regímenes, explica por qué la LGSM trata de manera distinta operaciones económicamente similares, y advierte sobre el riesgo de utilizar la escisión como una vía para eludir, de manera indirecta, el estándar de responsabilidad que sí exigiría una aportación directa en especie.

La aportación en especie: responsabilidad de dos años por sobrevaluación

El artículo 141 de la LGSM dispone que quien haga aportaciones de bienes distintos del numerario para pagar acciones queda obligado, durante dos años a partir de la fecha en que se haga la aportación, al pago de la diferencia entre el valor asignado a esos bienes en el contrato social y el valor real de los mismos, protegiendo así a la sociedad y a sus acreedores frente al riesgo de que un accionista capitalice bienes con un valor asignado artificialmente alto.

Esta responsabilidad de dos años no depende de que se acredite mala fe o dolo del aportante: opera de manera objetiva, por el solo hecho de que exista una diferencia entre el valor asignado y el valor real del bien, lo que convierte a la aportación en especie en un mecanismo cuidadosamente vigilado por la ley, precisamente porque la valuación de bienes distintos del numerario es inherentemente más subjetiva y manipulable que la aportación de efectivo, cuyo valor no admite controversia.

La escisión: transmisión de activos sin garantía equivalente

El artículo 228 Bis de la LGSM regula el procedimiento de escisión, mediante el cual una sociedad escindente transmite parte de su activo, pasivo y capital social a una o más sociedades escindidas de nueva creación, entregando a los accionistas de la escindente acciones de la sociedad escindida en proporción a su tenencia original. Este mecanismo, aunque económicamente puede producir un efecto similar al de una aportación en especie —activos que salen de un patrimonio y entran a otro a cambio de participación accionaria—, no está sujeto al régimen de responsabilidad por sobrevaluación del artículo 141, dado que la fracción IV, inciso b), del artículo 228 Bis exige únicamente que la resolución de escisión determine el valor y el reparto del activo, pasivo y capital escindido, sin remitir expresamente al estándar de responsabilidad de dos años que sí exige la aportación directa en especie.

Esta asimetría normativa abre una puerta —no necesariamente ilegítima, pero sí digna de atención— para estructurar mediante escisión operaciones que, si se hubieran instrumentado como una aportación directa en especie, habrían quedado sujetas a la responsabilidad del artículo 141. Se advierte como cuestión de fuente que no se localizó, al momento de esta redacción, jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación que analice de manera específica si esta asimetría es susceptible de cuestionarse cuando la escisión se utiliza, en los hechos, como sustituto funcional de una aportación en especie para eludir la responsabilidad del artículo 141.

Cuidados

Para toda aportación directa de bienes distintos del numerario al capital social, la recomendación primordial es documentar la valuación con un dictamen técnico independiente, y advertir al aportante sobre la vigencia de dos años de su responsabilidad conforme al artículo 141, evitando que la sociedad o sus administradores acepten valuaciones optimistas sin soporte documental suficiente.

Para las reestructuraciones que contemplen transmitir activos entre sociedades del mismo grupo mediante escisión, la recomendación de consultoría es no asumir que la ausencia de una responsabilidad expresa equivalente a la del artículo 141 elimina el riesgo de cuestionamiento: aun sin una disposición específica en el capítulo IX, una escisión diseñada con el propósito predominante de eludir la responsabilidad por devaluación que exigiría una aportación directa podría cuestionarse bajo los principios generales de simulación o fraude a la ley aplicables supletoriamente en materia mercantil, por lo que conviene documentar también en estas operaciones una valuación técnica independiente de los activos transmitidos, aun cuando la ley no lo exija de manera expresa.

Conclusión

Esta recomendación cobra particular relevancia cuando la sociedad escindida entrega, a cambio de los activos recibidos, acciones a accionistas que no participan directamente en la valuación de esos activos, o cuando la operación involucra a acreedores cuya garantía de cobro depende del valor real de los activos que permanecen en la sociedad escindente después de la operación. Documentar una valuación técnica independiente, en estos casos, no solo mitiga el riesgo de un cuestionamiento futuro sobre la naturaleza de la operación, sino que también fortalece la posición de la sociedad frente a una eventual oposición de acreedores durante el plazo que exige el propio procedimiento de escisión.