Interés opuesto: por qué el administrador se abstiene y el accionista sólo responde por daños

El conflicto de interés entre quien decide y la sociedad a la que sirve es uno de los riesgos de gobierno corporativo más antiguos y mejor documentados en el derecho societario. La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), sin embargo, no trata este riesgo de manera uniforme según el órgano social de que se trate: el administrador con interés opuesto enfrenta una obligación preventiva de abstención, mientras que el accionista en la misma situación enfrenta, en cambio, un régimen de responsabilidad posterior por los daños que su voto pueda causar.

Este artículo compara ambos estándares conforme a los artículos 156 y 196 de la LGSM, examina por qué la ley trata de manera distinta el mismo fenómeno según se presente en el consejo de administración o en la asamblea de accionistas, y ofrece un criterio práctico para que el despacho de consultoría identifique y gestione ambos escenarios de conflicto de interés dentro de una misma sociedad.

El administrador con interés opuesto: abstención obligatoria

El artículo 156 de la LGSM dispone que el administrador que en cualquier operación tenga un interés opuesto al de la sociedad deberá manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución, so pena de responder por los daños y perjuicios que se causen a la sociedad. Esta obligación es preventiva por diseño: exige que el conflicto se declare antes de que la decisión se tome, y que quien lo padece se retire físicamente de la deliberación, no solo de la votación final.

El fundamento de este estándar reforzado radica en la naturaleza fiduciaria del cargo de administrador: quien gestiona el patrimonio ajeno con facultades de representación y ejecución debe operar bajo un estándar de lealtad que anticipa y neutraliza el conflicto antes de que produzca efectos, y no solamente lo sanciona después de consumado. La sanción del artículo 156 —responder por daños y perjuicios— opera, además, como consecuencia de la infracción a un deber de conducta positivo, no como el único mecanismo de protección disponible: el administrador que no se abstiene también puede quedar expuesto a la acción de responsabilidad general que examinamos en una entrega anterior de esta serie sobre la S. de R.L., aplicable de manera análoga a los administradores de la S.A. conforme a los artículos 157 y 161.

El accionista con interés opuesto: responsabilidad, no abstención obligatoria

El artículo 196 de la LGSM adopta un estándar distinto para el accionista: dispone que el accionista que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad deberá abstenerse de toda deliberación relativa a dicha operación, y que el accionista que contravenga esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayoría necesaria para la validez de la resolución. La redacción es, en apariencia, similar a la del artículo 156, pero contiene una diferencia sustantiva relevante: la responsabilidad del accionista solo se activa cuando su voto fue determinante para alcanzar la mayoría requerida.

Esta condición —que el voto haya sido decisivo— introduce una carga probatoria adicional que no existe para el administrador: mientras que el administrador infractor responde por el solo hecho de no haberse abstenido, el accionista infractor solo responde si se acredita que, excluyendo su voto, la resolución no habría alcanzado la mayoría legal o estatutaria correspondiente. En asambleas con muchos accionistas dispersos, esta exigencia puede volver prácticamente inoperante la responsabilidad del artículo 196, dado que rara vez un solo voto resulta matemáticamente decisivo cuando participan numerosos accionistas con participaciones diversas.

Reflexión

Para el consejo de administración, la recomendación es incorporar en el reglamento interno un protocolo de declaración de conflictos de interés al inicio de cada sesión, exigiendo que cualquier consejero con interés opuesto se retire físicamente de la deliberación —no solo de la votación—, y que el acta correspondiente documente expresamente esa abstención, de forma que la sociedad pueda acreditar con facilidad el cumplimiento del artículo 156 ante cualquier cuestionamiento posterior.

Para la asamblea de accionistas, dado que la responsabilidad del artículo 196 depende de que el voto haya sido decisivo, la recomendación de consultoría es documentar con precisión, en el acta de asamblea, el resultado numérico exacto de cada votación relevante, incluyendo el desglose de votos a favor, en contra y abstenciones, de forma que sea posible determinar con claridad, en un eventual litigio posterior, si el voto de un accionista con interés opuesto efectivamente resultó decisivo para la mayoría alcanzada. Sin ese desglose numérico preciso, la acreditación de la responsabilidad del artículo 196 se vuelve considerablemente más difícil, incluso cuando el conflicto de interés del accionista es evidente.

“Un conflicto de interés en el consejo se previene antes del voto; el mismo conflicto en la asamblea se sanciona después, si acaso”

Conclusión

Conviene además que se explique a sus clientes que ambos estándares no son mutuamente excluyentes dentro de una misma sociedad: es perfectamente posible que la misma operación involucre a un administrador con interés opuesto que debía abstenerse conforme al artículo 156, y a un accionista con ese mismo interés que participó en la asamblea que ratificó o autorizó la operación conforme al artículo 196. En esos casos, conviene analizar la responsabilidad de cada uno de manera independiente, dado que el estándar de acreditación y las consecuencias jurídicas de uno y otro no son intercambiables entre sí, ni la responsabilidad de uno subsana o sustituye la eventual responsabilidad del otro.