El derecho de preferencia que tú diseñas

El derecho de preferencia que reconoce el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), analizado en una entrega anterior de esta serie, protege a los accionistas frente a la dilución en un aumento de capital, pero no les otorga ninguna protección frente a la venta de acciones ya existentes entre accionistas actuales hacia terceros ajenos a la sociedad. Sin una protección adicional pactada expresamente, cualquier accionista de una sociedad anónima cerrada puede vender su participación a la persona que desee, sin dar a sus consocios oportunidad alguna de adquirirla primero, exponiendo a la sociedad al ingreso de un tercero cuya identidad y objetivos son desconocidos para el resto de los accionistas.

El derecho de preferencia convencional, conocido en la práctica internacional como right of first refusal (ROFR), resuelve este vacío otorgando a los accionistas existentes la posibilidad de igualar la oferta de un tercero antes de que el vendedor pueda transmitir sus acciones.

Cómo funciona

El mecanismo exige que el accionista que reciba una oferta seria de compra de un tercero la notifique a sus consocios, detallando el precio y las condiciones ofrecidas, antes de poder aceptarla formalmente. Los demás accionistas cuentan entonces con un plazo determinado —comúnmente entre quince y treinta días— para manifestar su intención de adquirir esas acciones en las mismas condiciones ofrecidas por el tercero, en cuyo caso el accionista vendedor queda obligado a transmitirles a ellos la participación, y no al tercero originalmente interesado.

Si ninguno de los demás accionistas ejerce su derecho dentro del plazo pactado, el accionista vendedor queda en libertad de transmitir sus acciones al tercero, generalmente bajo la condición de que lo haga exactamente en los mismos términos que notificó a sus consocios, evitando que el vendedor utilice la notificación como una maniobra para simplemente probar el interés de sus socios sin intención real de transmitirles la participación.

Ejemplo de la situación que regula

Un accionista minoritario de una sociedad de logística, cansado de una relación desgastada con sus socios, recibe una oferta de compra de su participación por parte de un competidor directo del negocio. Sin un derecho de preferencia convencional pactado, este accionista podría vender directamente al competidor sin que los demás socios tuvieran oportunidad de evitarlo, introduciendo a un rival directo como copropietario de información estratégica y financiera sensible de la sociedad. Con la cláusula pactada, los demás socios reciben la notificación de la oferta y pueden igualarla, adquiriendo ellos mismos esa participación y evitando el ingreso del competidor.

Redacción recomendada de la cláusula

«Cualquier Accionista que reciba una oferta de un tercero de buena fe para adquirir la totalidad o parte de sus acciones y desee aceptarla (el 'Accionista Oferente'), deberá notificarlo por escrito a los demás Accionistas, indicando el nombre del tercero, el precio y las demás condiciones sustanciales de la oferta. Los demás Accionistas contarán con un plazo de veinte (20) días naturales contados a partir de dicha notificación para manifestar, también por escrito, su intención de adquirir las acciones ofrecidas en las mismas condiciones notificadas, en cuyo caso el Accionista Oferente estará obligado a transmitirles dichas acciones y no al tercero. Si ninguno de los demás Accionistas ejerce este derecho dentro del plazo señalado, el Accionista Oferente podrá transmitir sus acciones al tercero, exclusivamente en los mismos términos y condiciones notificados, dentro de los sesenta (60) días naturales siguientes al vencimiento de dicho plazo.»

Riesgo de redactarla mal

El riesgo más común es no establecer una consecuencia clara para el caso en que el accionista vendedor transmita sus acciones al tercero en condiciones distintas —por ejemplo, a un precio menor— a las originalmente notificadas, lo que le permitiría, en la práctica, eludir el derecho de preferencia mediante una notificación con condiciones infladas que ningún consocio esté dispuesto a igualar, para luego renegociar en privado con el tercero condiciones reales más favorables para éste. Un segundo riesgo es no fijar un plazo límite para que el vendedor efectivamente cierre la operación con el tercero una vez vencido el derecho de preferencia de sus consocios, lo que podría dejar la oferta abierta indefinidamente sin necesidad de repetir el proceso de notificación si las condiciones del mercado cambian.

Un tercer riesgo, particularmente relevante cuando existen varios accionistas con derecho de preferencia, es no definir el mecanismo de prorrateo cuando más de uno de ellos desea ejercer el derecho sobre la misma oferta, dejando abierta la pregunta de si el derecho corresponde a quien lo ejerce primero o se reparte proporcionalmente entre todos los interesados.

Un cuarto riesgo, más sutil, surge cuando el derecho de preferencia convencional coexiste con el derecho del tanto que la LGSM reconoce en otras figuras societarias, generando confusión entre asesores poco familiarizados con la diferencia entre ambos regímenes cuando el cliente opera simultáneamente una S.A. y una S. de R.L. dentro del mismo grupo corporativo. Aclarar expresamente en el pacto que este derecho de preferencia es de origen exclusivamente convencional, y no una extensión del régimen legal de otra figura societaria, evita interpretaciones erróneas al momento de ejecutarlo.

Recomendación  

La recomendación de consultoría es exigir que la transmisión final al tercero se realice exactamente en los términos notificados, fijar un plazo de vigencia límite para cerrar esa operación una vez vencido el derecho de preferencia de los consocios, y definir expresamente un mecanismo de prorrateo proporcional a la tenencia accionaria cuando más de un accionista desee ejercer el derecho sobre la misma oferta.