Cláusula de arrastre

Uno de los obstáculos más frecuentes para vender una sociedad anónima en su totalidad es que un comprador estratégico normalmente exige adquirir el cien por ciento del capital social, no una porción mayoritaria que lo deje conviviendo con accionistas minoritarios ajenos a su decisión de compra. Cuando la mayoría de los accionistas desea vender pero uno o varios accionistas minoritarios se niegan a hacerlo —ya sea por desacuerdo genuino sobre el precio, por razones personales, o simplemente para negociar una mejor condición individual—, la operación completa puede frustrarse, aun cuando represente la mejor salida económica disponible para la inmensa mayoría del capital social.

La cláusula de arrastre, conocida en la práctica internacional como drag-along, resuelve precisamente este problema: obliga a los accionistas minoritarios que no desean vender a sumarse a la operación en los mismos términos económicos que negoció la mayoría, siempre que se cumplan las condiciones y umbrales que el propio pacto de accionistas establece.

Su funcionamiento

El mecanismo típico condiciona la activación del arrastre a que accionistas que representen un porcentaje determinado del capital social —comúnmente entre el cincuenta y uno y el setenta y cinco por ciento, según lo que las partes negocien— acepten una oferta de compra de un tercero para la totalidad de las acciones de la sociedad. Una vez cumplido ese umbral, los accionistas minoritarios quedan obligados a vender sus acciones en las mismas condiciones de precio, forma de pago y demás términos sustanciales que aceptaron los accionistas mayoritarios, sin que puedan negociar condiciones distintas ni oponerse a la operación.

La protección que compensa esta obligación es que el minoritario arrastrado no puede recibir condiciones económicas inferiores a las que obtuvo la mayoría: el arrastre no permite que la mayoría se beneficie de mejores términos a costa de la minoría, sino que unifica a todos los accionistas bajo las mismas condiciones de venta, distribuyendo el precio de manera proporcional a la tenencia accionaria de cada uno.

Ejemplo de la situación  

Una sociedad tecnológica con cuatro accionistas —dos fundadores con el sesenta por ciento del capital y dos inversionistas ángel con el cuarenta por ciento restante— recibe una oferta de compra de un grupo internacional interesado en adquirir la totalidad del negocio. Los fundadores y uno de los inversionistas, que en conjunto representan el ochenta por ciento del capital, aceptan la oferta; el segundo inversionista, con el veinte por ciento restante, considera que el precio ofrecido subestima el potencial de crecimiento del negocio y se niega a vender. Sin una cláusula de arrastre pactada desde la entrada de ambos inversionistas, el comprador simplemente desiste de la operación al no poder adquirir el cien por ciento del capital, y la sociedad pierde la oportunidad de venta que la mayoría sí deseaba concretar.

Redacción recomendada  

«Si Accionistas que representen cuando menos el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social de la Sociedad (los 'Accionistas Vendedores') acuerdan aceptar una oferta de buena fe de un tercero para adquirir el cien por ciento (100%) de las acciones representativas del capital social de la Sociedad (la 'Oferta de Arrastre'), los Accionistas Vendedores tendrán derecho a exigir que los demás accionistas (los 'Accionistas Arrastrados') vendan la totalidad de sus acciones al tercero comprador, en los mismos términos y condiciones de precio, forma de pago y demás condiciones sustanciales de la Oferta de Arrastre, notificando por escrito a los Accionistas Arrastrados con al menos quince (15) días naturales de anticipación a la fecha proyectada de cierre. Los Accionistas Arrastrados quedarán obligados a suscribir la documentación necesaria para perfeccionar la venta en los términos aquí previstos, sin que puedan negociar condiciones distintas a las pactadas por los Accionistas Vendedores.»

Problema de redactarla mal

El riesgo más frecuente al redactar esta cláusula es omitir el umbral mínimo de aceptación necesario para activarla, dejando ambigüedad sobre si basta la mayoría simple o se requiere una mayoría calificada, lo que en la práctica genera disputas sobre si el arrastre efectivamente se activó en un caso concreto. Un segundo riesgo, igualmente frecuente, es no precisar que las condiciones ofrecidas al minoritario arrastrado deben ser idénticas a las de la mayoría, lo que abre la puerta a que la mayoría negocie beneficios adicionales para sí misma —pagos de asesoría, cláusulas de no competencia remuneradas— que en los hechos reducen el precio neto disponible para distribuir proporcionalmente entre todos los accionistas.

Un tercer riesgo es no coordinar esta cláusula con las restricciones a la transmisión de acciones que pudiera contener el propio contrato social conforme al artículo 130 de la LGSM, analizado en una entrega anterior de esta serie: si el consejo de administración tiene facultad estatutaria para autorizar o negar transmisiones de acciones, una cláusula de arrastre mal coordinada con esa facultad puede generar un conflicto entre lo pactado en el convenio y lo que el propio contrato social exige para perfeccionar la venta.

Un cuarto riesgo, frecuente en pactos redactados sin suficiente detalle procesal, es no anticipar qué ocurre si alguno de los accionistas arrastrados simplemente se niega a firmar la documentación de traspaso una vez notificado. La ausencia de un mecanismo de ejecución sustitutiva —por ejemplo, la designación de un apoderado irrevocable que firme en su representación conforme al propio pacto— puede dejar a la mayoría vendedora sin más recurso que un litigio para forzar el cumplimiento, precisamente en el momento en que la operación con el comprador exige mayor celeridad.

Conclusión

La recomendación de consultoría es fijar el umbral de activación del arrastre en función del perfil de la sociedad —umbrales más altos protegen más a la minoría, pero dificultan más la venta completa—, garantizar expresamente la igualdad de condiciones económicas entre accionistas mayoritarios y arrastrados, y verificar que el contrato social no contenga restricciones estatutarias a la transmisión de acciones que puedan entrar en conflicto con la ejecución de esta cláusula al momento de una venta real.