Cuando el mismo pago es deducible en un país y nadie lo grava en el otro

Introducción y planteamiento

La fracción IX del artículo 199 del Código Fiscal de la Federación (CFF) incorpora al catálogo de esquemas reportables uno de los conceptos técnicos más característicos de la Acción 2 del Proyecto BEPS de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): los mecanismos híbridos, definidos por remisión expresa a la fracción XXIII del artículo 28 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), disposición que, a su vez, limita la deducción de pagos que aprovechan discrepancias en la calificación fiscal de instrumentos financieros o entidades entre dos o más jurisdicciones.

Este artículo, noveno de la serie dedicada a las catorce fracciones del artículo 199 del CFF, examina el concepto de mecanismo híbrido conforme a la propia definición de la LISR, su origen en la Acción 2 del Proyecto BEPS, y las implicaciones prácticas de esta fracción para grupos multinacionales que utilizan instrumentos de financiamiento o entidades con tratamiento fiscal divergente entre distintas jurisdicciones. Vale la pena anticipar que esta fracción, junto con la fracción V ya analizada en esta serie, forma parte del bloque de disposiciones derivadas más directamente de acciones específicas del Proyecto BEPS, en este caso la Acción 2, dedicada de manera monográfica a los mecanismos híbridos.

“Un mecanismo híbrido no engaña a ninguna autoridad fiscal en particular: aprovecha, simplemente, que dos autoridades distintas clasifican de manera diferente el mismo instrumento o la misma entidad.”

Marco jurídico  

La fracción IX del artículo 199 del CFF considera reportable cualquier esquema que involucre un mecanismo híbrido, definido de conformidad con la fracción XXIII del artículo 28 de la LISR. Esta última disposición limita la deducción de pagos realizados a partes relacionadas o a través de acuerdos estructurados, cuando dichos pagos también sean deducibles para un residente en otro país o jurisdicción, salvo que dicho residente acumule un ingreso gravado por ese mismo pago, generando así una situación de doble deducción sin la correspondiente doble acumulación del ingreso; y limita igualmente la deducción de pagos que no sean acumulables para el receptor en su país o jurisdicción de residencia, cuando el mecanismo aproveche una discrepancia en la clasificación del pago o del instrumento correspondiente entre la legislación mexicana y la legislación extranjera aplicable.

El concepto de mecanismo híbrido tiene su origen directo en la Acción 2 del Proyecto BEPS, denominada Neutralizar los Efectos de los Mecanismos Híbridos, que identificó, a nivel internacional, dos categorías principales de estos esquemas: los instrumentos financieros híbridos, calificados de manera distinta por dos jurisdicciones distintas, generalmente como deuda en una y como capital en la otra, y las entidades híbridas, calificadas como transparentes fiscales en una jurisdicción y como opacas u obligadas fiscalmente en la otra, generando en ambos casos discrepancias que pueden aprovecharse para reducir la carga fiscal agregada del grupo multinacional involucrado.

Conviene añadir que el propio artículo 28, fracción XXIII, de la LISR contempla determinadas excepciones a la limitación de deducibilidad, entre ellas cuando el pago correspondiente se acumule por el receptor extranjero dentro de un plazo razonable posterior, o cuando la discrepancia de tratamiento no derive de un acuerdo estructurado sino de diferencias regulatorias genuinamente ajenas al diseño de la operación, excepciones cuyo análisis exige revisar con detalle tanto el texto de dicha fracción como las reglas misceláneas que la complementan. 

Conviene precisar, adicionalmente, que la Acción 2 del Proyecto BEPS identificó también, como categoría adicional de mecanismo híbrido, a las denominadas transferencias híbridas, en las que un mismo activo financiero genera, para efectos fiscales, un tratamiento distinto en cada una de las jurisdicciones involucradas durante el periodo de la operación, categoría que la fracción XXIII del artículo 28 de la LISR incorpora expresamente dentro de su definición y que debe considerarse en cualquier análisis exhaustivo de esta fracción IX.

Instrumentos financieros híbridos como fuente típica de esta fracción

Un ejemplo característico de mecanismo híbrido es el instrumento financiero estructurado de manera que, en México, se clasifique como deuda para efectos fiscales, permitiendo al pagador mexicano deducir el interés correspondiente, mientras que, en la jurisdicción del receptor extranjero, el mismo instrumento se clasifique como capital, permitiendo al receptor tratar el pago recibido como un dividendo exento o gravado a una tasa considerablemente reducida, en lugar de como un ingreso por interés plenamente acumulable. El resultado neto de esta discrepancia de clasificación es que el grupo multinacional obtiene una deducción en México sin que exista, del otro lado de la operación, una acumulación equivalente del ingreso correspondiente.

Otro ejemplo relevante involucra a entidades híbridas, constituidas de manera que la legislación mexicana las considere sujetos fiscales independientes obligados al pago del impuesto correspondiente, mientras que la legislación de la jurisdicción extranjera las considere transparentes, atribuyendo sus ingresos directamente a sus miembros, generando en determinados escenarios estructurados que ciertos pagos resulten deducibles en una jurisdicción sin la correspondiente acumulación en la otra.

La complejidad de aplicar esta fracción en la práctica

La aplicación práctica de esta fracción exige, de manera casi inevitable, un análisis comparado entre el tratamiento fiscal que la legislación mexicana otorga a un instrumento o entidad determinada, y el tratamiento fiscal que la legislación de la jurisdicción extranjera correspondiente otorga a ese mismo instrumento o entidad, análisis que, dada la diversidad de sistemas fiscales involucrados en las operaciones internacionales de los grupos multinacionales, requiere con frecuencia la colaboración estrecha entre asesores fiscales mexicanos y asesores fiscales especializados en la jurisdicción extranjera correspondiente.

Esta complejidad técnica convierte a la fracción IX en una de las más exigentes del catálogo desde la perspectiva de recursos especializados necesarios para su correcta aplicación, y explica por qué, en la práctica, su análisis suele reservarse a estructuras de financiamiento intercompañía transfronterizo de mayor envergadura dentro de grupos multinacionales, más que a operaciones domésticas o de menor escala.

Recomendaciones para estructuras de financiamiento intercompañía internacional

Para los grupos multinacionales con estructuras de financiamiento intercompañía que involucren instrumentos híbridos, sea por diseño deliberado o como resultado no buscado de diferencias regulatorias entre jurisdicciones, la recomendación práctica es someter dichas estructuras a una revisión periódica que confirme el tratamiento fiscal efectivo del instrumento correspondiente tanto en México como en la jurisdicción extranjera involucrada, documentando expresamente si existe o no la discrepancia de clasificación que activa la limitación del artículo 28, fracción XXIII, de la LISR, y, en consecuencia, la obligación de revelación conforme a esta fracción IX del artículo 199 del CFF.

Conviene añadir, finalmente, que la revisión de esta fracción debe repetirse cada vez que se modifique la legislación fiscal de la jurisdicción extranjera involucrada en el instrumento financiero o la entidad correspondiente, dado que un cambio en dicha legislación puede eliminar o generar una discrepancia de clasificación que antes no existía, alterando la calificación del mecanismo como híbrido sin que medie ningún cambio en la estructura mexicana correspondiente.

“La fracción IX no exige entender un concepto nuevo: exige aplicar, dentro del catálogo de esquemas reportables, una definición que la propia LISR ya construyó en su artículo 28.”

Conclusión  

La fracción IX del artículo 199 del CFF traslada al régimen de esquemas reportables uno de los estándares internacionales más técnicos derivados del Proyecto BEPS, exigiendo a los asesores fiscales un análisis comparado entre jurisdicciones que va considerablemente más allá del dominio exclusivo de la legislación fiscal mexicana. 

Lo importante ante esto es que ningún grupo multinacional con financiamiento intercompañía transfronterizo relevante prescinda de una revisión periódica y especializada sobre la clasificación fiscal efectiva de sus instrumentos financieros en cada jurisdicción involucrada, como base indispensable para determinar tanto la deducibilidad del pago correspondiente conforme al artículo 28 de la LISR como la eventual obligación de revelación conforme a esta fracción del artículo 199 del CFF. 

Antes de concluir que una estructura de financiamiento internacional constituye un mecanismo híbrido reportable, conviene verificar si resulta aplicable alguna de las excepciones que el propio artículo 28, fracción XXIII, de la LISR reconoce, dado que su actualización elimina tanto la limitación de deducibilidad como, en consecuencia, la obligación de revelación bajo esta fracción IX.