Blindar el pacto de accionistas

En la entrega anterior de esta serie explicamos por qué la mayoría de los pactos de accionistas terminan siendo, en la práctica, letra muerta: se firman con entusiasmo, se archivan sin depositarse formalmente, y se redescubren —con sus deficiencias— justo en el momento del conflicto que estaban destinados a prevenir. Este artículo aborda la otra mitad del problema: qué medidas concretas convierten un pacto de accionistas en un instrumento verdaderamente exigible, más allá de la sola redacción cuidadosa de sus cláusulas.

El objetivo de este artículo no es explicar qué debe decir un pacto de accionistas —tema que desarrollaremos cláusula por cláusula en las siguientes diez entregas de esta serie—, sino qué debe hacerse, antes y después de firmarlo, para que efectivamente cumpla su función cuando la relación entre los socios se deteriora.

Marco jurídico aplicable

El artículo 198 de la LGSM, ya analizado en la entrega anterior, condiciona la oponibilidad del pacto frente a la sociedad a su depósito formal ante ella. El Código de Comercio, en sus disposiciones generales sobre pena convencional aplicables supletoriamente a la materia mercantil, permite pactar penas convencionales que se hagan efectivas ante el incumplimiento de una obligación contractual, sin necesidad de acreditar el monto exacto del daño causado, siempre que la pena no sea manifiestamente desproporcionada respecto de la obligación principal.

La Ley de Arbitraje Comercial, incorporada al Código de Comercio en su libro quinto, título cuarto, reconoce la validez de las cláusulas arbitrales pactadas para resolver controversias mercantiles, incluidas las derivadas de convenios entre accionistas, ofreciendo una vía de resolución de disputas considerablemente más rápida y confidencial que el litigio ordinario ante los tribunales civiles o mercantiles competentes.

El depósito como acto administrativo, no como formalidad simbólica

El depósito del pacto de accionistas ante la sociedad, exigido por el artículo 198, no debe tratarse como un trámite simbólico que se cumple entregando una copia informal al gerente de turno. La recomendación es formalizar este depósito mediante un acta de asamblea, o cuando menos mediante una constancia firmada por el administrador o el consejo de administración que reciba el documento, dejando prueba fehaciente de la fecha de recepción y del contenido exacto depositado, de manera que, ante cualquier disputa posterior sobre la oponibilidad del pacto, exista evidencia documental clara de que la sociedad tuvo conocimiento formal de él desde una fecha determinada.

Esta formalización cobra particular relevancia cuando el pacto se modifica con el tiempo —por ejemplo, tras la incorporación de un nuevo inversionista en una ronda posterior—: cada modificación debe depositarse de nuevo siguiendo el mismo procedimiento, evitando que la sociedad opere bajo una versión desactualizada del pacto mientras las partes creen, erróneamente, que la versión vigente es la más reciente que ellas mismas firmaron.

Penas convencionales autoejecutables: reducir la dependencia del litigio

Uno de los defectos más comunes en los pactos de accionistas mexicanos es que su mecanismo de exigibilidad depende enteramente de acudir a un procedimiento judicial o arbitral para que un tercero determine si hubo incumplimiento y cuál es el monto del daño resarcible. Incorporar penas convencionales específicas y cuantificadas para los incumplimientos más previsibles —por ejemplo, un monto fijo por cada día de retraso en transmitir acciones conforme a una opción de compra pactada— reduce drásticamente esa dependencia, porque convierte la discusión de un litigio complejo sobre daños y perjuicios en una discusión mucho más simple sobre el cumplimiento o incumplimiento de una obligación puntual con consecuencia económica ya tasada de antemano.

La recomendación de consultoría es diseñar estas penas de manera proporcional a la obligación que respaldan, evitando montos simbólicos que no disuaden el incumplimiento, pero también evitando penas manifiestamente desproporcionadas que un juez o árbitro pudiera reducir equitativamente, neutralizando el efecto disuasivo que se buscaba lograr con su inclusión.

La cláusula arbitral y la coherencia con el contrato social

Incorporar una cláusula arbitral en el pacto de accionistas permite resolver disputas mediante un procedimiento considerablemente más ágil, confidencial y especializado que el litigio ordinario, particularmente relevante en pactos que involucran a accionistas de distintas jurisdicciones o que prefieren evitar la publicidad de un proceso judicial. La recomendación de consultoría es diseñar esta cláusula con precisión —institución arbitral, sede, idioma, número de árbitros— para evitar controversias adicionales sobre su propia interpretación al momento de activarla.

Finalmente, ningún refuerzo procesal sustituye la exigencia más básica: que el pacto de accionistas sea revisado periódicamente para verificar su coherencia con el contrato social vigente, especialmente después de cualquier aumento de capital, modificación estatutaria, o cambio en la composición accionaria. Un pacto que contradice al contrato social, por bien depositado y reforzado que esté con penas y arbitraje, sigue expuesto a que prevalezca el contrato social frente a terceros de buena fe.

La recomendación de consultoría, en este último punto, es asignar dentro de la propia sociedad —ya sea al secretario del consejo, a un gerente designado, o al despacho externo que asesora a la sociedad— la responsabilidad explícita de revisar anualmente, o inmediatamente después de cada evento corporativo relevante, si el pacto de accionistas vigente sigue siendo consistente con los estatutos y con la composición accionaria real, evitando que esa revisión dependa de la memoria o de la buena voluntad de los propios accionistas, quienes en la práctica rara vez vuelven a leer el documento una vez firmado.

Conclusión y recomendación  

Un pacto de accionistas bien redactado, pero mal depositado, sin penas convencionales autoejecutables y sin mecanismo ágil de resolución de disputas, ofrece una protección considerablemente menor de la que sus firmantes asumen tener. La recomendación práctica para el despacho de consultoría es tratar el blindaje del pacto como un proceso continuo —depósito formal y documentado, penas proporcionales, cláusula arbitral bien diseñada, y revisión periódica de coherencia con el contrato social— y no como una tarea que concluye el día en que las partes firman el documento.