Derecho de preferencia versus convenio entre accionistas

Cuando una sociedad anónima (S.A.) decide capitalizarse mediante un aumento de capital, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) reconoce a los accionistas existentes un derecho de preferencia legal para suscribir las nuevas acciones antes que cualquier tercero. Este derecho, de aplicación automática salvo pacto en contrario, convive en la práctica moderna con los convenios entre accionistas —pactos parasociales que documentan acuerdos adicionales sobre el funcionamiento de la sociedad— que el artículo 198 de la LGSM reconoce expresamente, pero con un alcance de oponibilidad considerablemente más limitado.

Este artículo compara ambos niveles de protección, examina por qué el derecho de preferencia legal y los convenios entre accionistas no son sustitutos perfectos entre sí, y ofrece un criterio práctico para diseñar ambas capas de protección de manera complementaria en operaciones de inversión y financiamiento societario.

El derecho de preferencia: protección legal automática

El artículo 132 de la LGSM dispone que los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que se emitan en caso de aumento del capital social, otorgándoles un plazo de quince días desde la publicación en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía del acuerdo correspondiente para ejercitarlo. Esta protección opera de pleno derecho, sin necesidad de que el accionista la solicite expresamente ni de que exista un pacto adicional que la reconozca, y aplica a todos los accionistas por igual, en proporción a su tenencia.

La ventaja central de este derecho es su automaticidad: protege incluso al accionista pasivo que nunca participó en la negociación de convenios adicionales, y su violación —por ejemplo, mediante un aumento de capital que omite la publicación correspondiente o que no respeta el plazo de quince días— genera un vicio impugnable ante la propia asamblea que lo aprobó, sin necesidad de que el accionista afectado acredite la existencia de un pacto específico que reconociera ese derecho, dado que la ley misma se lo otorga.

Los convenios entre accionistas: protección negociada y limitada

El artículo 198 de la LGSM reconoce la validez de los convenios que los accionistas celebren entre sí, siempre que sean congruentes con la propia ley y se depositen en la sociedad para su registro, y contempla expresamente convenios sobre derecho de preferencia para adquirir acciones de otro accionista, entre otros pactos. La diferencia fundamental frente al derecho de preferencia legal del artículo 132 es que estos convenios sólo son oponibles a la sociedad si se han depositado ante ella, y sólo vinculan a quienes efectivamente los suscribieron, no a la totalidad de los accionistas por el simple hecho de serlo.

Esta limitación se agrava por un matiz procesal relevante: la propia LGSM condiciona la ejecución forzosa de estos convenios a la resolución judicial que las partes obtengan al efecto, lo que significa que un accionista que incumple un convenio entre accionistas —por ejemplo, vendiendo sus acciones sin respetar un derecho de preferencia pactado convencionalmente— no ve automáticamente frustrada esa venta frente a la sociedad, sino que la parte afectada debe acudir a los tribunales para hacer valer su derecho, con los tiempos y costos que ello implica, a diferencia de la protección casi automática que ofrece el derecho de preferencia legal del artículo 132.

¿Cómo elegir?

El derecho de preferencia legal del artículo 132 debe considerarse la protección mínima irrenunciable para cualquier accionista frente a la dilución, y la recomendación de consultoría es verificar, en cada aumento de capital, que la publicación y el plazo de quince días se respeten estrictamente, dado que su omisión constituye un vicio de nulidad relativamente sencillo de acreditar en favor del accionista afectado.

Los convenios entre accionistas deben diseñarse como un complemento, no como un sustituto, de esa protección legal: son la vía adecuada para pactar derechos adicionales que la ley no reconoce automáticamente —cláusulas de arrastre, opciones de compra recíprocas, restricciones de no competencia—, pero exigen depositarse formalmente ante la sociedad para ser oponibles, y sus firmantes deben asumir que su ejecución forzosa, ante incumplimiento, pasará casi inevitablemente por un procedimiento judicial. La recomendación de consultoría es incorporar en estos convenios cláusulas de penalización económica autoejecutable, que reduzcan la dependencia de una resolución judicial para disuadir el incumplimiento, en lugar de confiar únicamente en la fuerza persuasiva del pacto escrito.

Conclusión

Conviene además revisar, en cada operación de inversión, si el convenio entre accionistas pretende modificar sustancialmente el derecho de preferencia legal del artículo 132 —por ejemplo, otorgando a un inversionista específico un derecho de preferencia reforzado o prioritario frente al resto—, dado que esa modificación, para ser plenamente eficaz, exige reflejarse también en el propio contrato social y no únicamente en el convenio paralelo, evitando así la contradicción entre lo pactado privadamente entre accionistas y lo que consta en los estatutos inscritos, contradicción que en la práctica termina resolviéndose a favor del texto estatutario cuando un tercero de buena fe confía en él.