Voto por poder: representación accionaria y control de la decisión en asamblea

La expresión proxy voting suele asociarse con sociedades bursátiles y campañas entre inversionistas para obtener votos; sin embargo, su lógica fundamental es mucho más sencilla y aparece cotidianamente en sociedades de capital cerrado: un accionista que no acudirá personalmente a la asamblea designa a otra persona para que lo represente y ejerza sus derechos conforme al mandato otorgado. Esta posibilidad facilita la participación, evita que la ausencia física paralice decisiones y permite que accionistas dispersos intervengan en asuntos societarios sin necesidad de comparecer personalmente.

El problema comienza cuando la representación se trata como una formalidad menor y nadie verifica adecuadamente quién otorgó el poder, qué facultades comprende, si existen restricciones estatutarias o cómo deberá actuar el representante frente a asuntos que no estaban previstos cuando recibió instrucciones.

El voto por poder debe entenderse como parte del sistema de legitimación de la asamblea. No basta con que una mayoría de personas presentes levante la mano; antes de contabilizar votos debe determinarse qué acciones se encuentran representadas y quién está facultado para ejercer los derechos correspondientes. Cuando una votación resulta cerrada, la validez de una sola representación puede modificar el resultado. Por ello, la revisión de poderes no es burocracia previa a la verdadera reunión: forma parte de las condiciones jurídicas que permiten considerar válida la formación de la voluntad social.

La LGSM reconoce expresamente la representación en asamblea

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece en su artículo 192 que los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, pertenezcan o no a la sociedad, y que la representación debe conferirse en la forma que prescriban los estatutos; a falta de estipulación, deberá otorgarse por escrito. La propia disposición establece que no pueden ser mandatarios los administradores ni los comisarios de la sociedad.

La regla contiene varios elementos que conviene separar. Primero, el accionista no se encuentra obligado a comparecer personalmente. Segundo, los estatutos pueden establecer la forma de representación y, por tanto, deben revisarse antes de preparar o aceptar poderes. Tercero, en ausencia de una regla estatutaria específica, la representación debe constar por escrito. Finalmente, existe una restricción legal respecto de quién puede desempeñar el mandato en la asamblea.

Esto impide utilizar indiscriminadamente formatos copiados de otras sociedades. Un documento adecuado para una empresa puede resultar insuficiente para otra cuyos estatutos exigen condiciones particulares. La primera revisión siempre debe comenzar en la ley y en el régimen estatutario concreto.

El poder debe identificar con claridad su alcance

Un documento de representación debería permitir determinar, sin necesidad de interpretaciones innecesarias, quién confiere el mandato, quién será el representante, para qué asamblea se otorga y qué acciones o derechos comprende. Cuando existan instrucciones específicas de voto, éstas también deben quedar suficientemente claras.

La diferencia entre un mandato amplio y uno instruido es importante. Un accionista puede autorizar al representante para deliberar y votar conforme a su criterio, o puede indicarle expresamente cómo votar determinados puntos. También puede establecer combinaciones: instrucciones cerradas respecto de una operación relevante y discrecionalidad sobre cuestiones procedimentales.

Representar acciones en una asamblea no consiste únicamente en portar una carta poder; exige saber quién puede conferir la representación, qué facultades fueron otorgadas y cuáles son sus límites.

Las ambigüedades suelen aparecer cuando la orden del día cambia durante la sesión o surge una propuesta distinta de la originalmente planteada. ¿Puede el representante votar sobre modificaciones? ¿Puede aceptar un aplazamiento? ¿Puede pronunciarse sobre cuestiones incidentales? Una representación correctamente redactada debe considerar un margen razonable de actuación sin transformar el mandato en una autorización ilimitada que contradiga la intención del accionista.

El representante ejerce derechos ajenos, no adquiere las acciones

El poder no transfiere propiedad. El representante actúa por cuenta del accionista dentro del alcance conferido y no se convierte por ello en titular económico de las acciones. Esta distinción parece evidente, pero adquiere importancia cuando existen dividendos, derechos preferentes, convenios entre accionistas o restricciones relacionadas con determinados titulares.

El libro de registro de acciones y la documentación corporativa continúan siendo relevantes para determinar quién posee los derechos societarios correspondientes. La representación permite ejercerlos en la asamblea, pero no sustituye los actos necesarios para transmitir acciones.

También debe distinguirse la representación de otros mecanismos mediante los cuales una persona puede ejercer derechos por razón de fideicomisos, usufructos, prendas u otras estructuras. En esos casos, el análisis debe realizarse conforme al instrumento jurídico aplicable y no reducirse automáticamente a las reglas de un poder ordinario.

La acreditación debe revisarse antes de iniciar la deliberación

Una práctica deficiente consiste en comenzar la asamblea y dejar para después cualquier discusión sobre la legitimación de los representantes. Si posteriormente se determina que determinadas acciones no estaban válidamente representadas, puede ponerse en duda el quórum o la votación.

La documentación debería revisarse con anticipación cuando sea posible. El secretario puede verificar poderes, estatutos, registro accionarial y cualquier otro requisito aplicable, preparando una relación de asistentes y acciones representadas. Si existe una objeción, conviene resolverla antes de contabilizar los derechos correspondientes.

La revisión tampoco debe convertirse en un mecanismo para excluir arbitrariamente a accionistas incómodos. Los criterios deben ser objetivos y consistentes. Una sociedad no debería interpretar rigurosamente un defecto cuando el poder corresponde a un minoritario y tolerar el mismo defecto cuando beneficia al controlador. Esa diferencia de trato genera una vulnerabilidad mucho mayor que la formalidad que supuestamente intenta protegerse.

La LMV contiene reglas especiales que no deben generalizarse

La Ley del Mercado de Valores (LMV) establece reglas particulares para sociedades comprendidas en su ámbito y reconoce mecanismos específicos relacionados con representación, información y ejercicio de derechos en asambleas. En sociedades anónimas bursátiles, la arquitectura de participación accionarial responde a una realidad diferente: puede existir un número considerable de inversionistas que no mantienen relación directa con la administración y cuyo ejercicio de derechos requiere mecanismos más estandarizados.

Estas reglas no deben trasladarse automáticamente a una sociedad anónima ordinaria. El régimen jurídico depende del tipo societario y de las disposiciones que efectivamente le resulten aplicables. No obstante, algunos principios son útiles como referencia de gobierno: facilitar la representación, proporcionar información suficiente antes de votar y evitar mecanismos que otorguen discrecionalidad innecesariamente amplia a quienes solicitan poderes.

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (Código) también promueve condiciones que faciliten la participación informada de los accionistas y el ejercicio efectivo de sus derechos en las asambleas. El objetivo institucional es que la representación amplíe la participación, no que se convierta en un mecanismo para alejar al titular de la información necesaria para decidir.

Solicitar poderes y otorgar poderes son situaciones distintas

No es lo mismo que un accionista designe espontáneamente a una persona de su confianza a que un grupo solicite activamente poderes de numerosos accionistas para influir en una votación. La segunda situación puede formar parte de una disputa por composición del consejo, una operación extraordinaria o una campaña de activismo accionarial.

En sociedades cerradas, estas campañas pueden desarrollarse informalmente mediante llamadas, reuniones y cartas. Su carácter privado no elimina la necesidad de cuidar exactitud de la información utilizada para obtener apoyos. Presentar datos falsos o esconder deliberadamente condiciones esenciales puede generar conflictos que excedan la propia votación.

Cuando existen bloques accionarios enfrentados, la sociedad debe procurar neutralidad institucional. Los recursos corporativos no deberían utilizarse indiscriminadamente para favorecer intereses particulares de un grupo, especialmente cuando el conflicto no coincide necesariamente con el interés de la sociedad. El consejo debe distinguir entre defender una decisión corporativa y utilizar la estructura empresarial para proteger posiciones personales.

Los conflictos de interés continúan existiendo aunque el voto sea representado

Otorgar un poder no elimina las restricciones o consecuencias jurídicas que puedan derivar de un conflicto del accionista. El artículo 196 de la LGSM establece que el accionista que, en una operación determinada, tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad deberá abstenerse de toda deliberación y resolución relativa a dicha operación, y prevé responsabilidad por daños y perjuicios cuando, sin su voto, no se hubiera alcanzado la mayoría necesaria para validar la determinación.

La representación no debe utilizarse para intentar evitar esta regla. Si el conflicto corresponde al titular de las acciones respecto de una operación determinada, el simple hecho de que el voto materialmente sea emitido por un mandatario no transforma la naturaleza del interés existente.

Este punto demuestra por qué el análisis no termina verificando la firma del poder. Debe conocerse quién es el accionista representado y si existe alguna circunstancia jurídicamente relevante respecto del asunto sometido a votación.

Las instrucciones de voto deben preservarse

Cuando el accionista ha otorgado instrucciones específicas, conviene conservarlas junto con la documentación de la asamblea o en el expediente correspondiente. Esto protege tanto al titular como al representante.

Si posteriormente existe una disputa, podrá determinarse si el mandatario actuó dentro del alcance conferido. En sociedades familiares o con conflictos entre accionistas, esta evidencia puede resultar especialmente importante.

El voto por poder amplía la participación cuando facilita la representación; se convierte en un riesgo de gobierno cuando sirve para concentrar decisiones mediante mandatos ambiguos o deficientemente documentados.

El acta no necesita reproducir cada instrucción privada. Debe documentar correctamente la asistencia, representación, votaciones y resoluciones conforme a las reglas aplicables. Los poderes y demás documentos pueden integrarse o conservarse como soporte de la asamblea.

Una organización institucionalizada debe poder reconstruir razonablemente quién votó, en representación de quién y con qué facultades.

La tecnología facilita la representación, pero no elimina la necesidad de certeza jurídica

La utilización de documentos electrónicos, firmas y mecanismos digitales puede simplificar considerablemente el proceso. Sin embargo, la facilidad tecnológica no sustituye la revisión jurídica del instrumento ni de los estatutos.

Debe verificarse si la forma utilizada satisface los requisitos aplicables y permite identificar al otorgante, conservar evidencia y demostrar el alcance de la representación. Cuando exista duda sobre una formalidad exigida por estatutos o legislación, la conveniencia tecnológica no debe utilizarse como argumento para ignorarla.

La transformación digital del gobierno corporativo tiene sentido cuando reduce fricción sin disminuir trazabilidad.

El secretario de la asamblea desempeña una función preventiva

Aunque con frecuencia se considere una tarea administrativa, revisar legitimación y poderes es una de las funciones más delicadas en la preparación de una asamblea. El secretario debe anticipar controversias, revisar documentos y asegurarse de que la lista de asistencia corresponda con los derechos efectivamente representados.

Cuando existen disputas conocidas, conviene establecer con anticipación un procedimiento para presentar y revisar poderes. Esperar hasta el momento de votar puede convertir una diferencia documental en una confrontación que paralice toda la reunión.

El presidente de la asamblea también debe aplicar criterios consistentes. La validez de la voluntad social depende de que el procedimiento sea defendible, no simplemente de que el grupo mayoritario consiga imponer su interpretación durante la sesión.

Representar no debe significar desinformar

El voto por poder es una herramienta de participación. Permite que la ausencia física no se transforme en pérdida práctica del derecho a intervenir en las decisiones societarias. Pero su legitimidad depende de que el accionista conozca suficientemente aquello sobre lo que autoriza a votar y de que el representante actúe dentro de las facultades recibidas.

Un poder extremadamente amplio puede ser jurídicamente posible en determinados contextos y, aun así, constituir una práctica poco recomendable cuando el accionista no conoce los asuntos que serán sometidos a decisión. Del mismo modo, exigir formalidades innecesarias puede convertirse en una barrera para participar.

El equilibrio consiste en facilitar la representación sin debilitar la voluntad del representado.

El buen gobierno corporativo no mide la calidad de una asamblea únicamente por la rapidez con la que se obtienen mayorías. También observa si quienes votaron estaban legitimados, si la información fue suficiente, si los conflictos fueron tratados correctamente y si las decisiones pueden reconstruirse documentalmente.

El voto por poder funciona cuando permite que la voluntad del accionista llegue a la asamblea aunque éste no esté físicamente presente. Fracasa cuando el instrumento adquiere vida propia y termina siendo utilizado para ejercer facultades que el titular nunca comprendió, nunca quiso otorgar o no podía ejercer en esas condiciones.

En última instancia, la pregunta esencial no es simplemente “¿tenemos el poder?”, sino otra mucho más útil para la validez de la decisión: “¿podemos demostrar con claridad qué facultades otorgó este accionista y que el voto emitido permaneció dentro de ellas?”