Conflictos de interés, valor razonable y control de operaciones vinculadas

Las operaciones con partes relacionadas forman parte de la realidad cotidiana de numerosos grupos empresariales. Una sociedad puede arrendar un inmueble perteneciente a un accionista, adquirir servicios de otra compañía del grupo, financiar a una subsidiaria, compartir personal, otorgar garantías o comprar activos a personas vinculadas. La existencia de esa relación no convierte automáticamente la operación en irregular. En ocasiones, incluso puede generar eficiencias que difícilmente se obtendrían contratando con terceros.

El problema surge cuando la cercanía entre las partes modifica los incentivos de quienes negocian o deciden, particularmente cuando una misma persona puede beneficiarse directa o indirectamente de ambos lados de la transacción. En esas circunstancias, el gobierno corporativo debe proporcionar algo que la negociación ordinaria normalmente produce por sí misma: contraste, evidencia y capacidad para demostrar que las condiciones responden al interés de la sociedad.

La disciplina es especialmente relevante en empresas controladas por familias o grupos de accionistas relacionados, donde las fronteras económicas pueden volverse difusas. El inmueble pertenece personalmente al fundador, la marca se encuentra en otra sociedad, determinados servicios administrativos se prestan desde una compañía hermana y algunos ejecutivos trabajan simultáneamente para varias entidades. Mientras existe confianza entre los participantes, estas estructuras pueden operar durante años sin cuestionamientos.

La dificultad aparece ante una entrada de inversionistas, sucesión generacional, venta, auditoría, conflicto entre accionistas o revisión fiscal. Entonces, decisiones que parecían naturales necesitan explicarse mediante contratos, comparables y resoluciones corporativas que quizá nunca fueron preparados. La confianza entre las personas puede facilitar una operación, pero no debe reemplazar la documentación que permita comprenderla cuando las personas o sus intereses cambien.

El conflicto debe identificarse antes de discutir si la operación es conveniente

Uno de los errores más comunes consiste en analizar primero si el precio parece razonable y sólo después preguntar quién se encuentra relacionado con quién. El orden debería ser inverso. Antes de aprobar una operación material debe identificarse si alguno de los administradores, accionistas relevantes o personas involucradas posee un interés económico que pueda diferir del de la sociedad.

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) contempla expresamente el conflicto de interés de los administradores. Su artículo 156 dispone que el administrador que en una operación determinada tenga, por cuenta propia o ajena, un interés opuesto al de la sociedad debe manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución. La disposición añade responsabilidad por daños y perjuicios cuando se contraviene esta obligación y se causa perjuicio a la sociedad.

La norma contiene una idea fundamental para el gobierno corporativo: revelar el conflicto no constituye una acusación contra quien lo tiene. Los conflictos pueden surgir legítimamente como consecuencia de relaciones económicas, familiares o profesionales. El problema aparece cuando permanecen ocultos o cuando quien se encuentra conflictuado participa decisivamente en la valoración de una operación de la que puede beneficiarse.

Por ello, las políticas internas deberían establecer mecanismos claros de revelación y actualización de relaciones relevantes.

Abstenerse no significa desaparecer del proceso informativo

La existencia de un conflicto puede exigir que determinada persona se abstenga de deliberar o resolver conforme al régimen aplicable, pero ello no necesariamente impide que proporcione información necesaria sobre la operación cuando resulte pertinente. La distinción es importante.

Supongamos que la sociedad pretende arrendar un inmueble propiedad de uno de sus administradores. Esa persona puede poseer información indispensable sobre características, mantenimiento o condiciones del inmueble. El órgano necesita conocerla, pero la evaluación y decisión deben estructurarse evitando que el interesado controle el resultado.

La participación informativa debe separarse de la influencia decisoria. Puede solicitarse al interesado que explique determinados aspectos y posteriormente se retire de la deliberación correspondiente.

Las actas deberían reflejar razonablemente la revelación y, cuando proceda, la abstención. No es necesario convertirlas en una transcripción, pero sí preservar evidencia suficiente de cómo se administró el conflicto.

El precio de mercado no siempre es una cifra evidente

Una frase recurrente en estas operaciones es que fueron celebradas “a valor de mercado”. La expresión parece resolver el problema, pero sólo resulta útil cuando existe evidencia para sustentarla.

En algunos casos hay comparables razonablemente accesibles: rentas de inmuebles similares, tasas financieras o precios de servicios estandarizados. En otros, la comparación resulta compleja porque el activo es singular, los servicios se encuentran integrados o las condiciones contractuales difieren sustancialmente.

El problema de una operación con partes relacionadas no consiste en que las personas se conozcan o compartan intereses económicos; comienza cuando esa cercanía sustituye la negociación, la evidencia y los controles que existirían frente a un tercero.

La evaluación no debe limitarse al precio nominal. Plazos, garantías, exclusividades, condiciones de terminación, riesgos asumidos y obligaciones accesorias también tienen valor económico. Una operación aparentemente barata puede resultar desfavorable si incorpora compromisos que un tercero no habría exigido.

Cuando la materialidad o complejidad lo justifique, pueden utilizarse valuadores o asesores independientes. Su participación no convierte automáticamente la transacción en justa, pero proporciona elementos adicionales para que el órgano competente forme su propio criterio.

Decir que una operación se celebró a mercado es una conclusión; el expediente corporativo debería permitir conocer los elementos que condujeron a ella.

Las operaciones recurrentes necesitan una política distinta de las extraordinarias

No todas las operaciones vinculadas requieren el mismo procedimiento. Un grupo puede realizar diariamente servicios o transferencias entre sociedades relacionadas. Llevar cada operación individual al consejo resultaría ineficiente y podría convertir la supervisión en un ejercicio puramente formal.

Una política puede establecer categorías, umbrales y condiciones previamente autorizadas. Las operaciones ordinarias que permanezcan dentro de parámetros conocidos pueden sujetarse a controles administrativos, mientras aquellas que excedan determinados montos, se aparten de condiciones aprobadas o posean carácter extraordinario pueden escalarse al órgano correspondiente.

Esta estructura debe guardar relación con el tamaño y complejidad de la empresa. Copiar umbrales de una organización mucho mayor puede producir controles inútiles; establecer límites demasiado elevados puede dejar fuera operaciones materialmente relevantes.

También conviene revisar periódicamente las operaciones recurrentes. Que una condición haya sido razonable hace tres años no significa que continúe siéndolo después de cambios en precios, tasas o circunstancias.

Los grupos empresariales no eliminan la personalidad de cada sociedad

Una fuente frecuente de problemas consiste en pensar que, porque varias sociedades pertenecen al mismo grupo, sus recursos pueden utilizarse indistintamente. Cada entidad conserva patrimonio, obligaciones y órganos propios conforme a su naturaleza jurídica.

Una operación conveniente para el grupo en conjunto puede no resultar igualmente conveniente para cada sociedad participante. Esto adquiere particular importancia cuando existen accionistas minoritarios, acreedores distintos o situaciones financieras diferentes.

Las garantías intragrupo ilustran el problema. Una sociedad puede garantizar obligaciones de otra porque existe una estrategia común, pero el órgano competente debe comprender qué beneficio obtiene la garante, qué exposición asume y si la operación se encuentra dentro de sus facultades y del interés correspondiente.

El argumento de que “todo queda en la familia” o “todo pertenece al mismo grupo” no sustituye ese análisis.

Las operaciones con accionistas controladores merecen especial atención

Cuando el accionista que controla la sociedad se encuentra del otro lado de una operación, existe una asimetría evidente. Puede influir sobre nombramientos, información y decisiones, mientras obtiene un beneficio particular derivado de la transacción.

Ello no impide necesariamente contratar con él. Exige mayor disciplina para demostrar que la sociedad no está transfiriendo valor injustificadamente.

La participación de consejeros con capacidad de criterio independiente puede resultar especialmente valiosa. Dependiendo del régimen societario y materialidad, también pueden ser relevantes opiniones especializadas, valuaciones u otros mecanismos de revisión.

La pregunta central debe ser la misma que se formularía frente a un tercero: ¿por qué esta operación conviene a la sociedad y cuáles son las alternativas disponibles?

Si nadie puede responder porque se asume que el controlador puede contratar en las condiciones que determine, existe un problema de gobierno independientemente de que el precio final resulte razonable por casualidad.

La LMV contiene un régimen más desarrollado para determinados tipos societarios

Cuando resulte aplicable la Ley del Mercado de Valores (LMV), las operaciones con personas relacionadas deben analizarse conforme al régimen específico de la sociedad de que se trate, incluyendo las facultades y responsabilidades que correspondan al consejo, comités y demás órganos.

En sociedades comprendidas dentro de ese régimen, la independencia y los procedimientos de revisión adquieren una relevancia particular precisamente por el riesgo de que quienes controlan puedan influir en operaciones de las que obtienen beneficios distintos de los demás accionistas.

No es conveniente trasladar automáticamente todas las reglas de sociedades bursátiles a una compañía cerrada. Sin embargo, algunos de sus principios —revelación, abstención, revisión independiente y documentación— pueden servir como referencia de buena práctica cuando sean proporcionales a la organización.

Gobierno corporativo y precios de transferencia se relacionan, pero no son lo mismo

Las operaciones entre partes relacionadas también pueden producir consecuencias fiscales. La Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) contiene disposiciones aplicables a operaciones entre partes relacionadas y al principio de plena competencia en los supuestos correspondientes. El análisis fiscal puede exigir documentación y metodologías específicas.

Sin embargo, cumplir con precios de transferencia no agota el análisis corporativo. Una operación puede contar con documentación fiscal y aun así presentar preguntas de gobierno sobre quién la aprobó, si existía conflicto, qué alternativas se analizaron o si respondía al interés de la sociedad.

También ocurre lo contrario: una operación puede haber sido correctamente aprobada desde el punto de vista societario y requerir ajustes o documentación adicional para efectos fiscales. Jurídico, finanzas y fiscal deben coordinarse sin asumir que el trabajo de un área sustituye el de las demás.

Los contratos entre relacionados deben parecer contratos

La confianza entre partes vinculadas puede llevar a operar mediante acuerdos verbales o documentos extraordinariamente simples. Esto genera dificultades posteriores para identificar obligaciones, precios, vigencia y responsabilidades.

Los contratos intragrupo no necesariamente requieren la misma negociación adversarial que existiría frente a un tercero, pero sí deberían establecer los elementos esenciales de la relación. En servicios compartidos, por ejemplo, conviene definir qué se presta, cómo se calcula la contraprestación y qué entidad asume determinados costos.

Una operación vinculada puede ser jurídicamente posible y económicamente conveniente; lo que el gobierno corporativo debe impedir es que resulte imposible demostrar por qué fue celebrada y quién protegió el interés de la sociedad.

Esta documentación también ayuda a la administración. Cuando cambian ejecutivos o accionistas, las personas nuevas pueden comprender relaciones que antes dependían exclusivamente del conocimiento de quienes las diseñaron.

La formalización no demuestra desconfianza. Demuestra que la organización espera sobrevivir a quienes actualmente recuerdan cómo funciona el acuerdo.

El Código aporta una lógica de transparencia y trato equitativo

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (Código) presta especial atención a los conflictos de interés, la información, el trato equitativo de los accionistas y la adecuada actuación del consejo. Estos principios ofrecen una base útil para estructurar políticas sobre operaciones con partes relacionadas incluso en sociedades donde la regulación aplicable no exige procedimientos tan detallados.

El consejo debe recibir información suficiente para conocer la relación existente, condiciones de la operación, justificación empresarial y, cuando sea relevante, comparables o valuaciones. También debería existir un mecanismo para verificar posteriormente que la operación se ejecutó conforme a lo aprobado.

Una aprobación impecable pierde valor si después los pagos, precios o condiciones reales se apartan sustancialmente sin autorización.

La transparencia interna previene conflictos futuros

Muchas controversias entre accionistas comienzan años después de que una operación vinculada fue celebrada. Un nuevo inversionista pregunta por qué la sociedad paga determinada renta al fundador; una generación siguiente cuestiona servicios contratados con otra rama familiar; un comprador potencial revisa transferencias históricas.

Si existe documentación, el análisis puede concentrarse en la razonabilidad de la decisión. Si no existe, incluso una operación legítima puede parecer sospechosa.

Por ello, la transparencia no debe concebirse exclusivamente como obligación frente al exterior. También protege la memoria institucional y reduce la capacidad de reinterpretar decisiones pasadas según conflictos presentes.

En sociedades familiares esta función es particularmente valiosa. Documentar hoy evita que dentro de diez años una transacción se explique únicamente mediante versiones contradictorias de quienes participaron.

No toda relación debe prohibirse; toda relación relevante debe poder explicarse

Una política que prohíbe indiscriminadamente contratar con personas vinculadas puede privar a la empresa de operaciones convenientes. El objetivo del gobierno corporativo no es eliminar todas las relaciones, sino administrar los conflictos que generan.

La disciplina puede resumirse en una secuencia sencilla: identificar la relación, revelar el conflicto, obtener información suficiente, valorar condiciones, asegurar la participación del órgano competente, gestionar abstenciones y documentar la decisión. Cuanto mayor sea la operación o el conflicto, mayor deberá ser la profundidad del procedimiento.

La parte relacionada no debe recibir automáticamente peores condiciones por ser relacionada; tampoco mejores. Debe recibir aquellas que la sociedad pueda justificar razonablemente desde su propio interés.

La pregunta decisiva no consiste en saber si accionistas, familiares o sociedades del grupo pueden hacer negocios entre sí. Naturalmente pueden existir circunstancias en que ello sea legítimo y conveniente. La verdadera pregunta es otra: si mañana un accionista minoritario, un acreedor, un auditor o un eventual comprador revisara la operación, ¿podría entender por qué se celebró, cómo se determinó su valor y quién protegió el interés de la sociedad durante la decisión?

Cuando la respuesta es afirmativa, la cercanía entre las partes puede coexistir con un gobierno disciplinado. Cuando la respuesta depende únicamente de la confianza personal, la empresa ha dejado una decisión económica relevante sostenida sobre una base demasiado frágil.