Vender pérdidas fiscales sin decir que se venden

Entre las catorce características que el artículo 199 del Código Fiscal de la Federación (CFF) enumera para calificar a un esquema como reportable, la fracción III atiende a uno de los fenómenos de planeación fiscal más antiguos y mejor documentados en la práctica mexicana: la transmisión de pérdidas fiscales pendientes de disminuir a personas distintas de quienes originalmente las generaron. Se trata de un esquema que, durante décadas, ha adoptado formas cada vez más sofisticadas para evadir su calificación como una simple compraventa de pérdidas, prohibida de manera más directa por otras disposiciones del sistema fiscal.

Este artículo, tercero de la serie dedicada a las catorce fracciones del artículo 199 del CFF, examina el contenido de esta fracción, su relación con las reglas sustantivas sobre pérdidas fiscales previstas en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), y los mecanismos típicos mediante los cuales se ha intentado, históricamente, transmitir el beneficio económico de una pérdida fiscal sin que ello se perciba formalmente como tal. Vale la pena anticipar que esta fracción, junto con la fracción XI que se analizará más adelante en esta misma serie, conforma un bloque temático específico dentro del catálogo dedicado exclusivamente al aprovechamiento y transmisión de pérdidas fiscales, fenómeno que el legislador nacional ha considerado merecedor de más de un supuesto independiente de revelación.

Marco jurídico  

La fracción III del artículo 199 del CFF considera reportable cualquier esquema que consista en uno o más actos jurídicos que permitan transmitir pérdidas fiscales pendientes de disminuir de utilidades fiscales a personas distintas de las que las generaron originalmente. Esta fracción debe leerse en conjunto con las reglas sustantivas de la LISR sobre pérdidas fiscales, que reconocen el derecho de un contribuyente a disminuir las pérdidas generadas en un ejercicio de las utilidades fiscales de ejercicios posteriores, dentro de un plazo determinado, pero que no contemplan, como regla general, la posibilidad de transmitir ese derecho a un tercero distinto del contribuyente que originalmente resintió la pérdida.

El fenómeno que esta fracción busca hacer visible tiene una larga historia en la práctica fiscal mexicana, relacionada con estructuras en las que una sociedad con pérdidas fiscales acumuladas, y sin actividad económica sustantiva que le permita generar utilidades futuras contra las cuales aplicarlas, se fusiona, se escinde o celebra otro tipo de operaciones corporativas con una sociedad que sí genera utilidades, con el efecto, buscado o no, de que estas últimas terminen absorbiendo el beneficio fiscal de las pérdidas originalmente generadas por la primera.

Conviene añadir que el propio artículo 61 de la LISR, que regula la disminución de pérdidas fiscales, establece expresamente que el derecho a disminuirlas es personal del contribuyente que las sufre y no puede transmitirse a otra persona, ni como consecuencia de fusión, salvo el caso de fusión de sociedades en que la sociedad fusionante solo podrá disminuir su propia pérdida fiscal pendiente de aplicar, disposición que constituye el fundamento sustantivo directo sobre el cual se construye la preocupación reflejada en esta fracción III del artículo 199.

Mecanismos típicos identificados bajo esta fracción

Los mecanismos que con mayor frecuencia se analizan bajo esta fracción incluyen fusiones entre sociedades en las que una de ellas aporta pérdidas fiscales acumuladas sin sustancia operativa propia relevante, escisiones diseñadas para reasignar pérdidas fiscales hacia la entidad escindida que continuará generando las utilidades futuras contra las cuales se aplicarán, y esquemas de cambio de control accionario en sociedades con pérdidas fiscales significativas, seguidos de la incorporación de nuevas líneas de negocio rentables dentro de la misma persona moral, de manera que las utilidades generadas por el nuevo negocio se compensen contra las pérdidas heredadas de la operación anterior.

En todos estos casos, el elemento común que activa la fracción III no es la operación corporativa en sí misma, que puede tener plena validez legal y un propósito de negocios legítimo, sino el efecto de que la pérdida fiscal termine beneficiando, en los hechos, a un contribuyente distinto de quien la generó originalmente, situación que el legislador ha decidido someter a un régimen de transparencia obligatoria, con independencia de que la operación corporativa subyacente cumpla o no con los requisitos de razón de negocios exigidos por otras disposiciones del propio CFF.

La interacción con el artículo 69-B Bis del CFF

Esta fracción guarda una relación estrecha con el artículo 69-B Bis del CFF, que regula de manera específica la presunción de transmisión indebida del derecho a disminuir pérdidas fiscales a través de figuras como la escisión o la fusión de sociedades, cuando dicha transmisión carezca de una razón de negocios. Mientras el artículo 69-B Bis opera como un mecanismo de fiscalización que puede derivar en la negativa del derecho a disminuir la pérdida fiscal transmitida, la fracción III del artículo 199 opera en un plano distinto y previo: la obligación de transparencia, que exige revelar el esquema con independencia de que la autoridad, en un momento posterior, decida o no ejercer las facultades del artículo 69-B Bis respecto de la misma operación.

Esto significa que cualquier análisis sobre la aplicación del artículo 69-B Bis a una operación corporativa determinada debe complementarse, de manera prácticamente automática, con el análisis paralelo sobre si dicha operación, además, actualiza la obligación de revelación conforme a la fracción III del artículo 199, dado que se trata de dos consecuencias jurídicas distintas que pueden coexistir respecto de la misma operación.

Razón de negocios como factor relevante, no como eximente automático

Un error frecuente consiste en asumir que, si la operación corporativa que da lugar a la transmisión de la pérdida fiscal cuenta con una razón de negocios demostrable, la obligación de revelación conforme a la fracción III desaparece. Esto es incorrecto: la existencia de una razón de negocios legítima puede ser relevante para efectos de defender la operación frente a un eventual cuestionamiento bajo el artículo 69-B Bis, pero no elimina, por sí misma, la obligación de revelar el esquema como reportable, en la medida en que el efecto objetivo de transmisión de la pérdida fiscal a un tercero distinto de quien la generó se mantenga presente en los hechos.

Conviene añadir, finalmente, que la revisión de esta fracción resulta especialmente relevante en procesos de adquisición de empresas con pérdidas fiscales acumuladas, escenario en el que el comprador debe evaluar, desde la etapa de due diligence fiscal, si la operación de compraventa proyectada, junto con cualquier reorganización posterior planeada para la empresa adquirida, pudiera configurar un esquema reportable conforme a esta fracción, incorporando dicho análisis como parte estándar del proceso de adquisición y no como una revisión posterior a su conclusión.

Conclusión 

La fracción III del artículo 199 del CFF pone bajo el radar de la transparencia fiscal uno de los fenómenos de planeación más estudiados en la práctica mexicana, exigiendo a los asesores distinguir con claridad entre la validez corporativa de una operación y la obligación de revelación que puede recaer sobre ella con independencia de dicha validez. La recomendación práctica es que cualquier fusión, escisión o cambio de control accionario que involucre sociedades con pérdidas fiscales significativas sea analizada, de manera sistemática y previa a su implementación, tanto bajo la óptica del artículo 69-B Bis del CFF como bajo la óptica de esta fracción III, documentando expresamente las conclusiones de ambos análisis dentro del expediente de la operación. 

Conocer con precisión los límites que el propio artículo 61 de la LISR impone a la transmisión de pérdidas fiscales por fusión resulta indispensable para distinguir, en cada caso concreto, entre una operación que respeta dichos límites y una que, aun respetándolos formalmente, produce en la práctica el efecto de transmisión que esta fracción busca hacer visible.