Por qué “Hasta el 49%” casi nunca significa lo mismo dos veces en la LIE

El catálogo no es uniforme, aunque se lea como si lo fuera

Pocas disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera (LIE) son tan citadas y, al mismo tiempo, tan propensas a una lectura excesivamente mecánica como el artículo 7. La fórmula parece sencilla: identificar la actividad económica, localizar el porcentaje correspondiente y verificar que la participación extranjera permanezca por debajo del límite. Esa metodología funciona para una revisión superficial; para una operación de M&A (Mergers and Acquisitions, que en español significa Fusiones y Adquisiciones), una reorganización corporativa o una ronda de capital relevante, resulta insuficiente.

El texto vigente es, además, mucho más reducido y concentrado que el que durante años alimentó manuales y precedentes internos de despachos. Actualmente subsisten dos umbrales expresos: hasta 10% en sociedades cooperativas de producción y hasta 49% en diez categorías sectoriales. La antigua fracción II, que establecía límites distintos, fue derogada en 2017, por lo que cualquier matriz de inversión extranjera que todavía coloque al transporte aéreo nacional, al aerotaxi o al transporte aéreo especializado bajo un límite de 25% está trabajando con una versión superada de la ley.

La reforma de 2017 trasladó precisamente esas actividades al bloque del 49%. La modificación legislativa no fue cosmética: respondió a una reconsideración de las necesidades de capitalización del sector aéreo, aunque conservando la mayoría mexicana en la estructura accionaria. Este antecedente es útil porque demuestra que los porcentajes de la LIE no son cifras abstractas ni permanentes; representan decisiones de política económica y regulatoria susceptibles de evolucionar conforme cambia cada industria.

El 49% reúne actividades que jurídicamente tienen poco en común

Bajo el mismo límite del 49% conviven actualmente la fabricación y comercialización de explosivos, armas, cartuchos, municiones y fuegos artificiales; la impresión y publicación de periódicos de circulación exclusivamente nacional; determinadas acciones serie “T” vinculadas con sociedades propietarias de tierras agrícolas, ganaderas y forestales; la pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva; la administración portuaria integral; determinados servicios de pilotaje; ciertas sociedades navieras; el suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones, aeronaves y equipo ferroviario; la radiodifusión, y determinados servicios de transporte aéreo.

Que todas compartan un 49% no significa que compartan el mismo régimen jurídico, el propio artículo 7 contiene exclusiones y matices que obligan a leer cada inciso individualmente. En explosivos, por ejemplo, el texto exceptúa determinados supuestos de adquisición y utilización para actividades industriales y extractivas. En pesca, excluye expresamente la acuacultura. En navegación interior y cabotaje, la disposición exceptúa, entre otros supuestos, los cruceros turísticos y determinadas actividades relacionadas con dragas y artefactos navales. En radiodifusión aparece, además, una condición cualitativamente distinta: dentro del máximo permitido debe atenderse a la reciprocidad existente en el país del inversionista o de quien lo controle en última instancia.

Por eso, escribir en un memorándum que “el sector admite 49% de inversión extranjera” puede ser técnicamente correcto y profesionalmente insuficiente. La opinión debe identificar exactamente qué actividad realiza la sociedad, bajo qué autorización sectorial opera y si la actividad concreta cae dentro del supuesto restringido o dentro de alguna de sus exclusiones.

La regla de participación indirecta está en el artículo 4

Aquí conviene corregir una confusión frecuente, la regla que permite excluir del cómputo cierta inversión extranjera indirecta no se encuentra en el párrafo final del artículo 7, sino en el último párrafo del artículo 4 de la LIE.

La disposición establece que, para determinar el porcentaje de inversión extranjera en actividades sujetas a límites máximos, no se computará la inversión extranjera realizada indirectamente a través de sociedades mexicanas con mayoría de capital mexicano, siempre que esas sociedades no estén controladas por inversión extranjera, ese párrafo fue incorporado mediante la reforma publicada el 24 de diciembre de 1996.

La diferencia de ubicación importa, el artículo 4 establece la regla general de apertura de la inversión extranjera y, dentro de esa lógica, incorpora una metodología particular para determinar qué inversión indirecta debe computarse. El artículo 7, en cambio, identifica límites concretos y concluye con una disposición anti-elusión: esos límites no pueden rebasarse mediante fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación u otros mecanismos que otorguen control o una participación superior a la permitida, salvo lo previsto para inversión neutra en el Título Quinto.

Las dos reglas deben interpretarse conjuntamente: una determina cuándo cierta participación extranjera indirecta puede quedar fuera del cómputo; la otra impide utilizar estructuras jurídicas para desnaturalizar el límite legal.

Control: el problema que no se resuelve con una calculadora

Existe otro punto que merece especial cuidado. La LIE no contiene en su artículo 2, fracción III, una definición general de “control”. Esa fracción define al inversionista extranjero como la persona física o moral de nacionalidad distinta de la mexicana y las entidades extranjeras sin personalidad jurídica. Por tanto, atribuir a ese precepto una definición de control conduce a una cita incorrecta.

Ello no vuelve irrelevante el concepto. Al contrario: el artículo 4 condiciona la exclusión de inversión indirecta a que la sociedad mexicana intermedia no esté controlada por inversión extranjera, mientras que el párrafo final del artículo 7 prohíbe mecanismos que otorguen control en contravención a los límites aplicables. La ausencia de una definición general en el artículo 2 obliga a revisar con especial cuidado la estructura corporativa y la legislación sectorial aplicable.

En una transacción seria, por tanto, no basta examinar el cap table. Deben revisarse estatutos, convenios entre accionistas, series y clases de acciones, derechos de designación de consejeros, materias reservadas, mayorías calificadas, vetos, opciones, fideicomisos y cualquier convenio que modifique la capacidad real de decisión dentro de la sociedad.

Un inversionista extranjero con 49% de las acciones puede encontrarse dentro del límite numérico y, sin embargo, haber negociado derechos corporativos cuya compatibilidad con el régimen aplicable merece un análisis independiente. El porcentaje responde una pregunta; el gobierno corporativo responde otra.

El 49% del artículo 7 tampoco es el 49% del artículo 8

Existe una distinción adicional que en la práctica resulta decisiva, el artículo 7 impone límites máximos en las actividades que enumera, mientras que, el artículo 8, por su parte, regula actividades en las que la inversión extranjera puede superar el 49% si obtiene resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE). Son técnicas regulatorias diferentes.

Confundirlas puede llevar a diseñar una condición precedente inexistente o, en sentido contrario, a suponer equivocadamente que un límite del artículo 7 puede superarse mediante una autorización ordinaria de la Comisión.

La excepción expresamente contemplada por el cierre del artículo 7 remite al Título Quinto, relativo a inversión neutra. De ahí que una estructura que pretenda superar económicamente determinado porcentaje sin alterar el cómputo regulatorio requiera analizar esa institución conforme a sus reglas propias y no mediante artificios contractuales destinados simplemente a ocultar participación o control.

La consecuencia práctica: modelar derechos, no solamente acciones

Mi recomendación para cualquier operación comprendida en el artículo 7 es elaborar, antes de negociar la arquitectura definitiva, una matriz con cuatro niveles: actividad económica efectivamente desarrollada; límite legal aplicable; participación extranjera directa e indirecta computable; y derechos corporativos asociados a cada bloque accionario.

Después debe incorporarse una quinta capa: la legislación sectorial, la LIE no sustituye permisos, concesiones, leyes especiales ni requisitos regulatorios propios de radiodifusión, aviación, puertos, navegación, armas, tierras o pesca. El porcentaje permitido por la LIE es únicamente una parte del análisis de admisibilidad de la inversión.

Esta metodología evita dos errores costosos, el primero es sobrerregular, diseñando estructuras complejas para resolver un problema porcentual que, aplicado correctamente el artículo 4, quizá ni siquiera existe, y el segundo es mucho más delicado: respetar formalmente un 49% mientras se construyen alrededor de esa participación derechos, convenios o mecanismos que contradicen la prohibición expresa de rebasar el límite mediante estructuras que otorguen control.

El artículo 7 parece una tabla, no lo es, es un punto de intersección entre porcentaje, actividad económica, participación indirecta, gobierno corporativo, regulación sectorial e inversión neutra. Y por eso “hasta el 49%” casi nunca significa exactamente lo mismo dos veces.