Piramidación y Control Indirecto en la LIE

La prohibición está en la Ley, no escondida en el Reglamento

El primer error que conviene eliminar es de fuente normativa. La prohibición de utilizar esquemas de piramidación para sortear las restricciones de inversión extranjera no deriva de una interpretación creativa de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras ni de un oscuro artículo reglamentario. Está escrita directamente en la Ley de Inversión Extranjera (LIE).

El artículo 6, después de identificar las actividades reservadas exclusivamente a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, establece que la inversión extranjera no podrá participar en ellas directamente ni mediante fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación u otros mecanismos que le otorguen control o participación alguna, salvo el régimen especial previsto en el Título Quinto.

El artículo 7 repite la técnica para las actividades sometidas a límites porcentuales: los porcentajes autorizados no pueden rebasarse directamente ni mediante fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación o cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación superior a la permitida, nuevamente con la excepción correspondiente a inversión neutra.

La regla es particularmente poderosa porque no prohíbe solamente una estructura con determinado nombre. Enumera varios vehículos y termina con una fórmula abierta: “cualquier otro mecanismo”. La pregunta jurídica, por tanto, no es cómo denominó el abogado la estructura, es qué resultado produce.

Piramidación no significa que toda cadena societaria sea ilícita

Aquí aparece el matiz que separa un análisis serio de una conclusión excesivamente agresiva, la utilización de sociedades mexicanas intermedias no está prohibida por sí misma. De hecho, el propio artículo 4 reconoce expresamente la existencia de inversión extranjera indirecta y establece que, para determinar el porcentaje extranjero en actividades sujetas a límites máximos, no se computará aquella realizada indirectamente mediante sociedades mexicanas con mayoría de capital mexicano, siempre que éstas no estén controladas por inversión extranjera.

Esta disposición demuestra que una estructura escalonada puede ser jurídicamente legítima, imaginemos que una sociedad mexicana con 70% de capital mexicano y 30% extranjero invierte en otra compañía que desarrolla una actividad sometida a límite porcentual. La mera presencia del inversionista extranjero en el primer nivel no convierte automáticamente toda la participación de la sociedad intermedia en inversión extranjera computable. El artículo 4 obliga a preguntar, además, si esa sociedad mexicana está controlada por inversión extranjera.

La diferencia es esencial, la LIE no sanciona la complejidad corporativa. Sanciona que la complejidad sea utilizada para alcanzar indirectamente aquello que la legislación impide obtener directamente.

Control: una palabra central que el artículo 2 no define

Debe corregirse también una referencia frecuente: el artículo 2, fracción III, no contiene una definición amplia de control. Define al inversionista extranjero como la persona física o moral de nacionalidad distinta de la mexicana y a las entidades extranjeras sin personalidad jurídica.

La LIE utiliza, sin embargo, el concepto de control en disposiciones decisivas. El artículo 4 condiciona el beneficio de cómputo de inversión indirecta a que la sociedad mexicana intermedia no esté controlada por inversión extranjera; los artículos 6 y 7 se refieren a mecanismos que otorguen control; y el propio artículo 7, en radiodifusión, contempla al agente económico que controla en última instancia al inversionista, directa o indirectamente.

Esa utilización sin una definición general obliga a abandonar la tentación de resolver el problema únicamente mediante una calculadora. Hay que revisar estatutos, pactos entre accionistas, composición del órgano de administración, derechos de designación, mayorías calificadas, vetos, fideicomisos, opciones y cualesquiera instrumentos que expliquen quién puede determinar materialmente las decisiones relevantes.

La sociedad mexicana intermedia: el lugar donde suele romperse el análisis

Supongamos una cadena sencilla, un inversionista extranjero posee 49% de Holding México, S.A. de C.V.; socios mexicanos poseen el restante 51%. Holding México controla, a su vez, 80% de una sociedad operativa cuya actividad está sujeta a un límite de inversión extranjera.

Una lectura exclusivamente aritmética podría concluir que la sociedad intermedia tiene mayoría mexicana y que, por tanto, opera la regla del artículo 4, pero el análisis apenas comienza.

¿Qué ocurre si el inversionista extranjero puede designar cuatro de cinco consejeros? ¿Si cuenta con veto sobre presupuesto, endeudamiento, contratación del director general y venta de activos? ¿Si existe un convenio mediante el cual los accionistas mexicanos deben votar conforme a sus instrucciones? ¿Si una opción irrevocable permite al extranjero adquirir la mayoría en cuanto desaparezca una restricción?

Ninguno de esos elementos puede evaluarse correctamente mirando solamente el libro de acciones, la estructura accionaria explica la propiedad formal. Los documentos paralelos explican la distribución real de facultades.

Deuda, convertibles y derechos especiales: evitar otra simplificación

También debe actuarse con cautela frente a instrumentos financieros, un préstamo concedido por un inversionista extranjero a una sociedad mexicana no equivale automáticamente a participación accionaria ni a control para efectos de la LIE. Lo mismo ocurre con derechos protectores típicos de un acreedor o inversionista minoritario: su existencia aislada no permite concluir, sin más, que el límite legal ha sido rebasado.

El análisis cambia cuando el financiamiento forma parte de una arquitectura contractual más amplia: deuda convertible, opciones, instrucciones de voto, garantías sobre acciones, derechos de sustitución o facultades decisorias que, examinadas conjuntamente, pudieran producir un resultado regulatorio distinto del que presenta el capital nominal.

La clave es evitar dos errores opuestos: llamar “control” a cualquier protección contractual o ignorar una concentración efectiva de derechos simplemente porque se encuentra distribuida entre varios documentos.

El Reglamento ofrece una pista particularmente reveladora

Aunque la prohibición general de piramidación está en la Ley, el Reglamento muestra cómo puede analizarse una cadena indirecta en un contexto regulatorio específico.

El artículo 29 Bis, aplicable a la solicitud de opinión relacionada con el régimen de telecomunicaciones y radiodifusión, exige revelar la estructura actual o propuesta de capital, incluidos socios, accionistas, fondos, fideicomisos y entidades que participen directa o indirectamente. También requiere proporcionar información sobre fideicomisos, convenios, pactos o mecanismos que otorguen control, participación superior o derechos especiales y obliga, en determinados casos, a seguir la cadena cuando alguien posee más del 49% o controla a un participante indirecto.

No debe generalizarse esa regla procesal como si el artículo 29 Bis gobernara todas las operaciones bajo la LIE: su supuesto es específico, pero ofrece una enseñanza documental valiosa: en una materia donde la propiedad indirecta resulta jurídicamente relevante, detener el análisis en el accionista inmediato puede ser insuficiente.

Testaferros y prestanombres: el porcentaje nominal tampoco salva la estructura

El supuesto más evidente es aquel en que la mayoría mexicana existe solamente sobre el papel, si acciones atribuidas nominalmente a mexicanos están acompañadas de instrucciones irrevocables, convenios de transmisión, mandatos o acuerdos destinados a entregar al extranjero los derechos que legalmente no podría ejercer, los artículos 6 y 7 permiten mirar más allá de la apariencia formal porque expresamente comprenden convenios, fideicomisos, pactos y mecanismos de control.

Pero también aquí conviene evitar afirmaciones no demostradas, no existe base suficiente para sostener, sin evidencia específica, que determinada estructura constituye simulación simplemente porque resulta sofisticada o porque contiene derechos preferentes. La conclusión debe surgir de los documentos y del funcionamiento real del gobierno corporativo.

La sofisticación no es prueba de elusión, la incongruencia entre titularidad formal y facultades reales sí constituye una señal que merece investigación.

No existe una “recalificación retroactiva automática”

Otro punto que requiere precisión es el de las consecuencias., la LIE no establece una regla general conforme a la cual todo esquema de piramidación detectado sea automáticamente “recalificado” con efectos retroactivos sobre todas las operaciones realizadas desde su constitución.

El artículo 37 dispone que, cuando existan actos efectuados en contravención a la Ley, la Secretaría puede revocar autorizaciones otorgadas y que los actos, convenios o pactos sociales o estatutarios declarados nulos por la autoridad por contravenir la LIE no producirán efectos legales entre las partes ni podrán hacerse valer frente a terceros. El artículo 38 establece, además, sanciones administrativas para las distintas infracciones.

La consecuencia concreta dependerá, por tanto, del acto realizado, de la restricción vulnerada, de la existencia o no de una autorización y de la estructura jurídica utilizada, eso es suficientemente grave sin necesidad de inventar una retroactividad automática que la Ley no establece.

La due diligence debe reconstruir una película, no tomar una fotografía

Para una operación de M&A (Mergers and Acquisitions, que en español significa Fusiones y Adquisiciones), el método correcto consiste en reconstruir la cadena completa desde el inversionista último hasta la sociedad operativa.

Debe identificarse el porcentaje en cada nivel; revisarse quién nombra administradores; localizar convenios de accionistas y fideicomisos; analizar vetos y mayorías especiales; estudiar opciones, convertibles y garantías; y verificar que la documentación presentada ante autoridades y el RNIE sea congruente con la realidad de la estructura.

La pregunta no es únicamente quién posee las acciones hoy, sino también importa quién puede votar, quién puede obligar a transmitir, quién puede remover administradores y qué ocurriría si se ejecutaran las opciones o mecanismos contractuales existentes.

Forma y sustancia: la línea que no conviene cruzar

La piramidación merece una conclusión menos espectacular, pero jurídicamente mucho más útil que la idea de que toda cadena societaria es sospechosa.

Una sociedad mexicana intermedia puede ser perfectamente válida. Una inversión extranjera indirecta puede incluso quedar fuera del cómputo bajo la regla expresa del artículo 4. Un pacto entre accionistas puede responder a necesidades legítimas de gobierno corporativo. Y un financiamiento sofisticado no se convierte, por su sola complejidad, en elusión de la LIE.

La línea se cruza cuando esos instrumentos dejan de organizar una inversión permitida y pasan a utilizarse para producir el resultado que los artículos 6 o 7 expresamente impiden. Ahí está la verdadera regla anti-elusión de la LIE, no pregunta cuántas sociedades existen en el organigrama, sino pregunta algo mucho más incómodo: después de atravesarlas todas, quién conserva realmente la participación y el control que la estructura afirma haber limitado.