No confíe su información ni sus secretos

En la actualidad, más que nunca, la secrecía en los desarrollos dentro de los negocios es más importante que nunca, pues permite mantener la competitividad dentro de su mercado. Las empresas en su continua relación con otras entidades, con el fin de llevar cabo sus actividades, permiten el acceso a puntos estratégicos exponiendo su información, reflexión que justifica la necesidad de celebrar acuerdos de confidencialidad, previos a cualquier intercambio de información comercial.

Este tipo de acuerdos, se celebran generalmente entre partes que comparten, o lo harán en un futuro, información confidencialidad, sin embargo, por la propia inercia de la relación de la comercial o laboral surgen situaciones de exposición de esos secretos, creando así las obligaciones recíprocas, en ambas partes: Estos acuerdos también son conocidos en Inglés como confidentiality agreement, non-disclosure agreement o por sus siglas NDA, donde en su parte subjetiva, la parte que revela información confidencial se le denomina emisor, y a la que se le reciba se le llama receptor, (en Inglés se denominan discloser y recipient, respectivamente), en el ejemplo explicado, estamos en un acuerdo unilateral, donde una parte revela su información a otra; pero igualmente, dentro de las relaciones de negocios encontramos donde ambas se revelan información mutuamente, donde se establece una completa reciprocidad.

La información corporativa confidencial es uno de los principales activos en los negocios, por lo que debe estar protegida por medios técnicos –electrónicos o físicos- y legales. Celebrar acuerdos de confidencialidad con trabajadores y terceras personas es un camino de protección inicial, ya que, se establecen obligaciones y límites de divulgación que se han de tener en cuenta en su tratamiento en cualquier momento de su relación, su incumplimiento puede suponer el inicio de acciones legales, como reclamación de indemnizaciones por daños y perjuicios, o pago de fuertes penas convencionales, e incluso, llegar hasta sujetarse a procedimientos penales. El acuerdo de confidencialidad –contrato o convenio-, puede incluir todas las cláusulas que consideremos necesarias para garantizar la privacidad y su efectividad, entre las cuales recomiendo:

·        Partes: Son las personas, físicas o jurídicas, a cuáles afecta el contrato de confidencialidad, además, como recomendación adicional también es importante hacer referencia al posible conocimiento de otras personas involucradas y la obligación de respetar la confidencialidad por parte de terceros, mediante una sujeción en convenios independientes.

·        Declaración de intenciones, objetivos y motivos: Se plasma como objetivo obligatorio principal una declaración de confidencialidad recíproca.

·        Excepciones: Extender de manera absoluta e irrestricta toda información como confidencial es un error, lo recomendado es enunciar los casos en los no rige la secrecía, y los supuestos donde es posible romper la confidencialidad, por ejemplo, mandato judicial.

·        Limitaciones de la reserva de confidencialidad: Cuando el receptor antes de la celebración tenía conocimiento de esas materias, o la obtuvo por otras fuentes, o cuando se trata de información es pública.

·        Reserva de derechos intelectuales: Especificar cuáles elementos son materia de derechos marcarios o intelectuales, y en su caso, establecer una cláusula de regulación a especie de “Licencia de uso”, o de sujeción expresa a una “Licencia de uso”.

·        Penas convencionales o daños y perjuicios: Se incluyen las normas legales o la jurisdicción a la que se someten ambas partes en caso de conflicto, o en su caso, se señalan sanciones concretas como penas convencionales pactadas por las partes, pero debemos tomar en cuenta que no pueden coexistir por un mismo supuesto de divulgación de información pena convencional y reparación de daños, por lo que debe decir, entre ambas por mandato civil; pero en un convenio pueden existir situaciones que su incumplimiento tenga una pena convencional pactada, mientras que para otros sujetarse a la reparación del daño.

·        Plazos: Debe hacerse referencia a plazos concretos de tiempo, el primero, de duración, y otro, por cuánto tiempo quedan obligados al cumplimiento de la confidencialidad después de concluido el primero.

·        Identificación de información confidencial. Algo medular es identificar el concepto y alcance de información confidencial, lo que la Real Academia de la Lengua Española define como, lo que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas. Así se tiene la libertad de calificar a su juicio personal como confidencial, cualquier documento o información que incide directa o indirectamente en el desarrollo del negocio, por ejemplo, documentos contractuales, propiedad intelectual, desarrollo de nuevos productos, etcétera. 

La ley reconoce el importante interés de los negocios de conservar cierta información en forma confidencial y la necesidad de consultar con terceros a fin de hacerlos más productivos o permitir que una idea sea llevada a la práctica, sin embargo, regular la no divulgación mediante los convenios es lo que recomiendo, pero debemos ser precisos cuál es la información a resguardar e identificar los medios de acceso a esta, así como la señalización de que es confidencial, por ejemplo, con el uso de sellos o leyendas de advertencia

Para una adecuada protección interna de la información confidencial dentro de la propia empresa, se debe distinguir entre los trabajadores y el personal de alta dirección, por razón de su puesto y funciones, pues es la medida de alcance a mayor volumen de información o más sensible, en que le facultan para acceder de manera más fácil. Respecto a los trabajadores, se entiende que existe una obligación de confidencialidad y secreto intrínseca a la relación laboral, incluso, cuando no exista una referencia expresa en el contrato individual, se aplica el deber de confidencialidad de acuerdo a lo contemplado por el artículo 31 de la Ley Federal del Trabajo: Los contratos y las relaciones de trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas de trabajo, a la buena fe y a la equidad, en relación con el 47, fracción IX: Revelar el trabajador los secretos de fabricación o dar a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa, por lo que es recomendable expresarlos en los contratos para establecer claramente las obligaciones de los trabajadores en este sentido.

En cuanto al personal de dirección, y dado que por razón de su cargo acceden a información especialmente sensible, siendo práctica habitual el firmar acuerdos específicos de confidencialidad junto con los contratos de trabajo o en sus nombramientos corporativos, bien a través de una cláusula específica de confidencialidad inserta, o bien, incluyendo un acuerdo de confidencialidad independiente pero relacionado con contrato principal de trabajo o el nombramiento. Otros medios de protección es tener establecidos medios tecnológicos u organizacionales, independientemente del soporte en el que sea tratada o almacenada, lo recomendable es cuando menos cuidar lo siguiente:

·        Limitar el acceso sólo aquéllos que estén plenamente identificados.

·        Establecer medidas técnicas que permitan la visualización o tratamiento de información confidencial, por ejemplo: uso de contraseñas para el acceso a los documentos, criptografía, entre otros.

·        Almacenar los documentos impresos, en almacenes cerrados bajo llave, e identificar a quienes tienen acceso, y tener cámaras de vigilancia y registro de ingreso.

·        Realizar de copias de seguridad.

La protección de la información cuando es tratada por terceros por cualquier tipo de relación contractual, esto es, cuando vaya a encargar la prestación de un determinado servicio, que implique el acceso a información, es recomendable incluir en el contrato de prestación de servicios, una cláusula específica de confidencialidad, o bien, firmar directamente con cada una de las personas que accedan a dicha Información, acuerdos de confidencialidad específicos.

Los secretos industriales estaban protegidos de una manera muy general en dos artículos del Código Penal Federal, 210 y 211, sin embargo, tratándose de secretos industriales en la Ley de Propiedad Industrial (LPI), incluye un articulado en donde de una manera más precisa se tutelan, veamos por ejemplo lo contenido en su artículo 223:

·        Revelar a un tercero un secreto industrial que conozca con motivo de su trabajo, puesto o cargo, desempeño de su profesión, relación de negocios o en virtud del otorgamiento de una licencia para su uso, sin consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, con el propósito de obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto, fracción III.

·        Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y consentimiento de la persona que lo guarde o de su usuario autorizado, para usarlo o revelarlo, fracción IV.

·        Usar una información contenida en un secreto industrial, sin consentimiento, que le haya sido revelado por un tercero, a sabiendas de que este no contaba para ello con el consentimiento, fracción V.

Antes de continuar, cabe destacar que en este tipo penal se protege contra el uso o explotación sin consentimiento del titular, pero, cuando se pierde o se revela es imposible su reparación, razón por la que es esto lo que más preocupa cuidar. Es posible restituir cuando se produce únicamente el apoderamiento y uso, sin revelación, pero no cuando se revela sólo se sujetará al delincuente a las penalidades y a la reparación de los daños y pago de perjuicios. Regresando para concluir, la LPI considera la apropiación ilícita de los secretos industriales como un delito para el que se requiere el dictamen técnico de la autoridad administrativa (IMPI), a efecto de ejercer la acción penal, la comisión de estos delitos tiene impuesta una pena de 2 a 6 años de prisión y multa por el importe de 2,000 a 20,000 UMA. 

Además, pueden reclamarse daños y perjuicios, los que en ningún caso podrán ser menores al 40% del precio de venta al público de cada producto o de la prestación de servicios, que impliquen una violación a las disposiciones de la ley, en materia de secreto industrial. Con este último punto es visible la protección legal de la información confidencial de una empresa al castigar a quien la divulgue, es recomendable acercarse a sus asesores de sistemas y abogados con el fin de establecer los sistemas y políticas necesarias para su correcta protección, permitiendo su desarrollo sin el riesgo de convertirla en pública y dejar de ser protegida por la ley.