La cláusula de exclusión de extranjeros que nadie redacta bien

Un catálogo que se ha reducido más de lo que la práctica reconoce

El artículo 6 de la Ley de Inversión Extranjera (LIE) reserva de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros un catálogo de actividades que, en su redacción original de 1993, resultaba considerablemente más extenso que el vigente hoy.

Las reformas de 2008 y, sobre todo, de 2014 derogaron fracciones enteras: la fracción II relativa a comercio al por menor de gasolina quedó acotada, la fracción III sobre servicios de radiodifusión se mantuvo pero excluyendo expresamente a la televisión por cable, y las fracciones IV, misceláneos relativos a servicios que la práctica bursátil terminó regulando de manera distinta, fueron derogadas sin sustituto directo.

El catálogo vigente conserva, en esencia, el transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga —con la excepción expresa de mensajería y paquetería, sector que sí admite inversión extranjera plena—, las instituciones de banca de desarrollo, y la prestación de servicios profesionales y técnicos que expresamente señalen las disposiciones legales aplicables, remisión abierta que exige, en cada caso concreto, verificar si existe una ley específica que efectivamente reserve el servicio profesional o técnico correspondiente.

El error práctico: estatutos que sobreprotegen sin necesidad legal

En mi experiencia revisando actas constitutivas y estatutos sociales de empresas mexicanas con vocación de recibir inversión extranjera, encuentro con frecuencia cláusulas de exclusión de extranjeros redactadas de manera genérica, replicando plantillas de hace dos décadas que reservan actividades ya liberalizadas por las reformas de 2008 y 2014.

El efecto práctico de esta sobreprotección no es neutro: una sociedad con cláusula de exclusión de extranjeros vigente en sus estatutos, aunque su actividad económica real ya no encuadre en el catálogo restringido del artículo 6, se cierra a sí misma, por decisión estatutaria y no legal, la posibilidad de recibir inversión extranjera sin antes modificar dichos estatutos mediante la asamblea extraordinaria correspondiente.

Esta sobreprotección estatutaria genera un costo de oportunidad real: inversionistas extranjeros que descartan, en la etapa de revisión preliminar de una operación, sociedades cuyos estatutos ostentan cláusula de exclusión de extranjeros, sin advertir que dicha cláusula responde a una prudencia heredada y no a una restricción legal vigente, mientras el tiempo y el costo de modificar los estatutos correspondientes retrasan una operación que, de haberse estructurado correctamente desde el origen, no habría enfrentado este obstáculo autoimpuesto.

Recomendación de auditoría estatutaria antes de cualquier ronda de inversión

La recomendación que sostengo frente a cualquier cliente que planee una ronda de inversión extranjera, incluso en etapas tempranas de negociación, es auditar los estatutos vigentes contra el catálogo actualizado del artículo 6, verificando si la cláusula de exclusión de extranjeros que pudiera existir responde efectivamente a una actividad todavía reservada, o si, por el contrario, es un vestigio normativo de una versión anterior de la ley que ya no encuentra sustento en el texto vigente.

Además, la revisión no debería limitarse al texto literal de la cláusula. Debe contrastarse el objeto social, las actividades efectivamente desarrolladas por la compañía y cualquier autorización sectorial aplicable. La congruencia entre esos tres elementos permite determinar si la exclusión responde a una verdadera exigencia normativa o simplemente perpetúa una restricción estatutaria carente de justificación actual.

Cuando la cláusula resulta innecesaria, conviene modificarla antes de iniciar formalmente la negociación con el inversionista extranjero, y no durante el proceso de cierre, donde cualquier modificación estatutaria adicional introduce fricción, tiempo y, con frecuencia, oportunidad para que la contraparte renegocie términos que ya se consideraban cerrados. Esta auditoría, simple en su ejecución pero con frecuencia omitida en la práctica, debería ser tan estándar como la revisión de poderes o la verificación del RFC en cualquier due diligence corporativa seria.