Cláusula de exclusión contra cláusula de admisión de extranjeros

Una confusión terminológica que termina produciendo errores societarios

La práctica corporativa mexicana ha convertido las expresiones “cláusula Calvo”, “cláusula de admisión de extranjeros” y “cláusula de exclusión” en categorías que, con demasiada frecuencia, se utilizan como si fueran tres opciones estatutarias diferentes. No lo son.

El artículo 15 de la Ley de Inversión Extranjera (LIE) plantea una disyuntiva mucho más sencilla: los estatutos deben contener la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto por la fracción I del artículo 27 constitucional.

Este último es precisamente el convenio que históricamente se identifica con la denominada cláusula Calvo. En consecuencia, no existe una oposición entre cláusula Calvo y cláusula de admisión. La cláusula de admisión incorpora, en esencia, ese convenio constitucional.

La alternativa jurídica verdadera es, por tanto, excluir extranjeros o admitirlos bajo las condiciones previstas por el orden constitucional y la LIE.

La precisión no es meramente académica. Una denominación equivocada termina influyendo en la manera en que se redactan estatutos, se analizan adquisiciones inmobiliarias y se preparan operaciones de inversión.

Excluir extranjeros significa cerrar estatutariamente el capital

La LIE define la cláusula de exclusión como el pacto incorporado a los estatutos mediante el cual una sociedad establece que no admitirá, directa ni indirectamente, como socios o accionistas a inversionistas extranjeros ni a sociedades con cláusula de admisión.

Su efecto no consiste en describir la nacionalidad actual de los accionistas, sino en imponer una restricción hacia el futuro.

Una sociedad cuyo capital pertenece íntegramente a mexicanos puede tener cláusula de admisión y, por ello, encontrarse jurídicamente preparada para recibir posteriormente inversión extranjera. Otra sociedad con la misma composición accionaria, pero con cláusula de exclusión, necesitará modificar primero sus estatutos antes de permitir el ingreso de un inversionista extranjero.

La diferencia, entonces, no está en quién participa hoy, está en quién puede participar mañana, esta consideración resulta particularmente relevante en empresas familiares, compañías tecnológicas y sociedades con expectativas de recibir capital institucional. Una cláusula aparentemente irrelevante durante los primeros años puede convertirse posteriormente en una condición previa para una ronda de inversión o una adquisición.

La denominada cláusula Calvo está del lado de la admisión

El artículo 27 constitucional permite que extranjeros adquieran determinados derechos siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar la protección de sus gobiernos en relación con ellos.

Ese compromiso constituye la raíz constitucional de la cláusula de admisión. Por ello, afirmar que una sociedad debe elegir entre “Calvo” o “admisión” invierte los conceptos. La cláusula Calvo no impide la participación extranjera; forma parte del mecanismo jurídico que permite admitirla bajo las condiciones previstas por el sistema mexicano.

La propia práctica administrativa de la Secretaría de Relaciones Exteriores utiliza la expresión modificación de cláusula de exclusión por cláusula de admisión, reforzando esta estructura conceptual.

El problema práctico surge cuando modelos estatutarios antiguos siguen reproduciendo terminología inconsistente, mezclando obligaciones del convenio constitucional con prohibiciones propias de la cláusula de exclusión. El resultado puede ser un estatuto que pretende abrir y cerrar simultáneamente la misma puerta.

La cuestión inmobiliaria tampoco se resuelve escogiendo una cláusula

Otra confusión habitual consiste en vincular automáticamente la cláusula de exclusión con una mayor facilidad para adquirir inmuebles y la admisión de extranjeros con una obligación generalizada de utilizar fideicomisos.

La LIE no funciona de esa manera, las sociedades mexicanas, tanto con cláusula de exclusión como con convenio de admisión, pueden adquirir bienes inmuebles. El análisis se vuelve más exigente cuando éstos se encuentran dentro de la zona restringida constitucional.

Si una sociedad mexicana admite extranjeros y pretende adquirir inmuebles ubicados en dicha zona para actividades no residenciales, la LIE permite la adquisición directa bajo el régimen de aviso correspondiente. Cuando los derechos sobre el inmueble tienen fines residenciales, entra en juego el fideicomiso regulado por los artículos 11 y siguientes.

Esto obliga a separar tres variables que en la práctica suelen mezclarse: tipo de cláusula estatutaria, ubicación del inmueble y destino que recibirá ese inmueble.

Una sociedad con admisión de extranjeros puede recibir capital extranjero y ser propietaria de inmuebles. La legislación no impone una incompatibilidad automática entre ambas circunstancias.

Cambiar de régimen es posible, pero cuesta tiempo transaccional

La cláusula elegida al constituir la sociedad tampoco es irreversible, una compañía originalmente cerrada al capital extranjero puede modificar posteriormente sus estatutos para sustituir la exclusión por la admisión. El artículo 16 de la LIE contempla ese cambio y exige notificarlo a la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro del plazo correspondiente.

La posibilidad jurídica existe, el problema es cuándo se utiliza. Si la modificación se realiza durante una etapa ordinaria de reorganización corporativa, probablemente sea una cuestión manejable. Si se descubre cuando un fondo extranjero está listo para cerrar la adquisición, se convierte en una tarea adicional que consume tiempo, requiere resoluciones societarias y puede introducir condiciones precedentes que eran perfectamente evitables.

En M&A (Mergers and Acquisitions, que en español significa Fusiones y Adquisiciones), las cláusulas estatutarias antiguas suelen adquirir importancia precisamente cuando ya nadie tiene margen para corregirlas con tranquilidad.

El artículo 6 impone el límite que ninguna estrategia estatutaria puede ignorar

La libertad de elegir tampoco es absoluta, el artículo 6 de la LIE reserva determinadas actividades a mexicanos o sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros. Cuando una compañía desarrolla una de esas actividades, la exclusión deja de ser una elección de planeación y se convierte en una consecuencia del régimen legal aplicable.

Por ello, antes de recomendar cláusula de admisión únicamente porque la empresa pretende recibir capital extranjero, debe analizarse primero la actividad efectivamente desarrollada.

El orden correcto es siempre el mismo: actividad, restricción y después estatuto, no al revés. Una cláusula de admisión perfectamente redactada no convierte en permitida una participación extranjera que la ley reserva expresamente a mexicanos.

El error de plantilla: querer conservar ambas posibilidades al mismo tiempo

Algunos estatutos intentan solucionar la incertidumbre incluyendo simultáneamente lenguaje de exclusión y de admisión, la aparente prudencia produce el efecto contrario.

Una cláusula que prohíbe admitir inversionistas extranjeros no puede convivir coherentemente con otra que establece las condiciones bajo las cuales serán admitidos. El artículo 15 presenta ambas alternativas como opciones distintas porque responden a modelos societarios incompatibles entre sí.

Esto no significa que una redacción contradictoria destruya automáticamente la personalidad jurídica de la sociedad. Significa que introduce una incertidumbre completamente innecesaria respecto del régimen que deberán interpretar accionistas, administradores, fedatarios y futuros inversionistas.

Los estatutos no deberían redactarse intentando conservar todas las posibilidades, deberían reflejar con precisión la estructura que la sociedad realmente necesita.

La decisión correcta se toma antes de que llegue el inversionista

La elección estatutaria puede reducirse a una secuencia razonable. Primero debe determinarse si la actividad desarrollada exige legalmente la exclusión. Si no es así, debe evaluarse si la sociedad tiene una expectativa razonable de recibir inversión extranjera, participar en un joint venture internacional o convertirse eventualmente en objetivo de adquisición. Finalmente, si existen inmuebles relevantes, habrá que analizar ubicación y destino.

Para una sociedad genuinamente doméstica y sin vocación de capital extranjero, la exclusión puede ser perfectamente coherente. Para una empresa concebida desde su origen para crecer, institucionalizarse o atraer fondos internacionales, incorporar una prohibición estatutaria innecesaria puede convertirse en un obstáculo autoinfligido.

La conclusión es sencilla, aunque la terminología histórica haya logrado oscurecerla: la cláusula Calvo no es enemiga de la admisión de extranjeros; forma parte de su fundamento jurídico.

La decisión real consiste en determinar si la sociedad permanecerá cerrada al capital extranjero o si estará preparada para recibirlo conforme al convenio constitucional y a las restricciones específicas que la LIE imponga a su actividad.

El estatuto debería responder esa pregunta desde el principio, no cuando el inversionista ya está esperando para firmar.