Controla tus operaciones con partes relacionadas

Las operaciones con partes relacionadas forman parte de la realidad cotidiana de numerosos grupos empresariales. Una sociedad puede arrendar un inmueble propiedad de uno de sus accionistas, adquirir servicios de otra entidad del mismo grupo, otorgar financiamiento a una subsidiaria, compartir infraestructura, contratar a una compañía vinculada con un consejero o realizar transferencias de activos entre empresas bajo control común. Ninguna de estas operaciones es, por su sola existencia, necesariamente perjudicial. Algunas responden a razones económicas perfectamente justificables y pueden producir eficiencias que difícilmente se obtendrían contratando con terceros.

El problema aparece cuando la relación entre las partes modifica el proceso mediante el cual normalmente se tomaría una decisión empresarial. Una sociedad que contrata con un tercero independiente negocia precio, garantías, plazo y condiciones procurando obtener un resultado favorable. Cuando la contraparte pertenece al accionista controlador, a un consejero o a una persona relacionada, puede surgir un incentivo distinto: beneficiar a quien se encuentra en ambos lados de la operación. El gobierno corporativo debe procurar que la existencia de una relación no sustituya el análisis sobre conveniencia para la sociedad.

Por ello, la pregunta adecuada no consiste en determinar si las operaciones con partes relacionadas deben prohibirse. Una prohibición general sería poco realista y, en muchos casos, económicamente inconveniente. La pregunta es cómo identificarlas, quién debe analizarlas, qué información resulta necesaria, qué personas deben abstenerse de intervenir, cómo se acredita que las condiciones son razonables y qué nivel de documentación permitirá posteriormente reconstruir la decisión.

El conflicto de interés comienza antes de la votación

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) contiene una regla esencial para comprender el tratamiento de estas situaciones. Su artículo 156 establece que el administrador que tenga un interés opuesto al de la sociedad en una operación determinada deberá manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución respecto de ella. La disposición añade responsabilidad por daños y perjuicios cuando el administrador contravenga este deber.

La importancia de esta regla rebasa la formalidad de no votar. El administrador debe manifestar el conflicto y abstenerse también de deliberar. Esto resulta lógico: una persona interesada puede influir materialmente en una decisión aun cuando finalmente no levante la mano para votar. Puede seleccionar la información que recibirá el consejo, presentar la operación como inevitable, desacreditar alternativas o presionar informalmente a otros integrantes antes de la sesión. Reducir el manejo del conflicto a una abstención al momento de contar votos resulta, por tanto, insuficiente.

El problema de una operación con partes relacionadas no radica necesariamente en quién está del otro lado del contrato, sino en si esa relación pudo alterar el precio, las condiciones o el proceso de decisión.

La sociedad debería identificar el conflicto desde la etapa inicial. Si un consejero sabe que la contraparte pertenece a un familiar, que tiene participación económica en ella o que mantiene otra relación capaz de afectar su objetividad, la revelación debe ocurrir antes de que el órgano comience a evaluar la operación. Esto permite decidir qué información recibirá la persona involucrada, si debe retirarse durante determinada parte de la sesión y cómo se documentará su abstención.

La revelación tardía no corrige completamente una deliberación que ya fue influida. De ahí que las políticas internas deban establecer mecanismos permanentes para actualizar relaciones y no depender únicamente de que alguien recuerde espontáneamente declarar un conflicto cuando el contrato ya se encuentra negociado.

Una parte relacionada no es sinónimo de una operación perjudicial

En la práctica existe una tendencia a utilizar “parte relacionada” casi como expresión acusatoria. Esa aproximación tampoco es correcta. El vínculo únicamente indica que la operación requiere una atención distinta porque las fuerzas normales de negociación pueden encontrarse alteradas. La decisión debe concentrarse en las condiciones concretas.

Supongamos que un accionista posee la nave industrial utilizada por la compañía. El arrendamiento puede resultar conveniente si la renta es competitiva, el inmueble satisface necesidades operativas, el plazo es razonable y la sociedad no queda sometida a condiciones desfavorables. El problema aparecería si la renta excede sustancialmente el mercado, si se establecen incrementos injustificados, si la compañía realiza inversiones que benefician desproporcionadamente al propietario o si el contrato puede terminarse unilateralmente para presionar a los demás accionistas.

La existencia del vínculo activa, por tanto, una pregunta adicional: ¿habría aceptado razonablemente la sociedad estas condiciones frente a un tercero independiente? La respuesta no siempre requiere demostrar que cada peso coincide con una cotización externa. Hay operaciones únicas para las que no existe comparación exacta. Lo importante es contar con elementos suficientes para explicar la razonabilidad económica.

El régimen de la LMV eleva el nivel de escrutinio

La Ley del Mercado de Valores (LMV) contiene un tratamiento mucho más desarrollado de los conflictos y de las operaciones con personas relacionadas para las sociedades sujetas a su régimen. La ley asigna funciones específicas al consejo y a los órganos que lo auxilian en materia de prácticas societarias, y establece deberes de diligencia y lealtad de los consejeros, incluyendo reglas relevantes cuando existen intereses distintos a los de la sociedad.

Dentro del régimen de la sociedad anónima bursátil, el artículo 28 atribuye al consejo facultades indelegables respecto de determinadas operaciones con personas relacionadas, sujeto a los supuestos y excepciones previstos por la propia LMV. Asimismo, el artículo 43 contempla funciones del comité que desarrolla actividades de prácticas societarias, entre ellas emitir opiniones respecto de operaciones con personas relacionadas que correspondan conforme al régimen legal.

Estas reglas no deben trasladarse automáticamente a una sociedad privada que no se encuentre dentro del mismo régimen. Sí pueden proporcionar una referencia útil para diseñar procesos internos: intervención de personas sin conflicto, información suficiente, opinión previa cuando la relevancia lo amerite y aprobación por el órgano competente. La diferencia entre utilizar una regla como obligación legal y utilizarla como referencia voluntaria de gobierno debe conservarse expresamente.

La primera defensa es una definición suficientemente amplia

Una política de partes relacionadas fracasa desde el principio si define el concepto de manera tan estrecha que muchas relaciones relevantes quedan fuera. No debería limitarse a accionistas directos y consejeros. Dependiendo de la estructura y del marco aplicable, puede resultar necesario considerar controladores, directivos relevantes, familiares, sociedades bajo control común, entidades en las que determinadas personas mantengan intereses económicos significativos y otras relaciones capaces de generar conflictos.

Al diseñar una política voluntaria para una sociedad cerrada, el objetivo no debería ser copiar sin análisis una definición concebida para otra regulación, sino identificar dónde existen posibilidades reales de influencia. Una empresa familiar, por ejemplo, necesita prestar particular atención a compañías propiedad de distintos miembros de la familia, inmuebles arrendados por éstos, servicios profesionales prestados por familiares y operaciones entre sociedades controladas por ramas diferentes.

El mapa debe actualizarse. Las relaciones cambian: un consejero puede invertir en un proveedor, un familiar puede adquirir una compañía que posteriormente comienza a contratar con el grupo o un directivo puede incorporarse al consejo de una entidad con la que existen operaciones. Una lista de partes relacionadas preparada una vez y archivada durante años ofrece una seguridad meramente aparente.

Identificar la relación antes de contratar

La política debe incorporarse al flujo normal de contratación. Si el análisis ocurre después de que la operación fue firmada, el control se convierte en revisión histórica. Compras, tesorería, jurídico, finanzas y las unidades de negocio deben contar con mecanismos para detectar relaciones antes de comprometer a la sociedad.

Un formulario sencillo puede ser suficiente para muchas organizaciones. El área solicitante identifica a la contraparte y declara cualquier vínculo conocido; posteriormente se cruza esa información con registros corporativos y declaraciones de consejeros o directivos. Las operaciones de mayor relevancia pueden recibir una revisión adicional. La tecnología puede facilitar el proceso, pero ninguna plataforma sustituye una cultura en la que las personas comprendan por qué deben revelar relaciones.

El diseño también debe considerar operaciones recurrentes. Un contrato de servicios celebrado hace cinco años puede haber sido razonable en su origen y dejar de serlo conforme cambian los precios. La aprobación inicial no debería convertirse en autorización indefinida. Renovaciones, modificaciones materiales y cambios de condiciones necesitan volver a pasar por los controles correspondientes.

Materialidad: no todo requiere llegar al consejo

Un sistema que obliga al consejo a revisar cualquier compra menor con una parte relacionada terminará saturándolo y reducirá atención sobre las operaciones realmente importantes. Por ello, la política debería establecer niveles de materialidad y rutas de aprobación.

Una operación pequeña y celebrada en condiciones ordinarias puede aprobarse conforme a un procedimiento simplificado, siempre que exista identificación y documentación. Las operaciones significativas, extraordinarias o particularmente sensibles deberían escalarse al comité u órgano competente. Los umbrales pueden considerar monto absoluto, porcentaje respecto de activos, ingresos o capital, duración, recurrencia y naturaleza de la relación.

Una operación relacionada correctamente gobernada debe poder explicarse aun frente a quien no participó en ella: por qué era conveniente, cómo se fijaron sus términos y quién tomó la decisión sin conflicto.

La materialidad tampoco debe analizarse exclusivamente por monto. Una operación pequeña puede ser relevante si involucra al director general, si representa un precedente, si compromete información estratégica o si existe un riesgo reputacional considerable. Del mismo modo, varias operaciones individualmente pequeñas con una misma parte pueden convertirse, en conjunto, en una relación económica material. Fragmentar contratos no debería permitir eludir controles diseñados precisamente para operaciones significativas.

¿Cómo demostrar que las condiciones son razonables?

Ésta es probablemente la pregunta más importante del proceso, en operaciones ordinarias puede utilizarse comparación de cotizaciones. Para un arrendamiento puede obtenerse un estudio de mercado; para financiamiento, comparar tasas, plazo, garantías y subordinación; para servicios, analizar tarifas y alcance; para una compraventa de activos relevantes, puede requerirse valuación independiente.

No toda operación necesita una fairness opinión, exigir una opinión externa costosa para cualquier transacción relacionada sería desproporcionado. Sin embargo, conforme aumenta la relevancia económica y el conflicto potencial, también debe aumentar la calidad de la evidencia.

El análisis debería comprender la operación completa y no sólo el precio. Una tasa aparentemente favorable puede ocultar garantías excesivas. Una renta competitiva puede acompañarse de un plazo inconveniente. Un activo puede venderse a valor razonable y aun así perjudicar estratégicamente a la compañía porque resulta indispensable para su operación, condiciones de mercado no significan únicamente precio de mercado.

La pregunta que debe quedar respondida en el expediente es por qué la operación beneficia o resulta razonable para la sociedad. Esa explicación constituye el centro de la decisión.

La abstención debe ser real y quedar documentada

Una vez identificado el conflicto, el órgano correspondiente debe aplicar las reglas legales y estatutarias que procedan. En el ámbito de la LGSM, el artículo 156 exige al administrador con interés opuesto manifestarlo y abstenerse de deliberar y resolver. Esto debería reflejarse claramente en el acta: identificación del conflicto, salida o abstención del interesado cuando corresponda, información considerada y resolución de los integrantes habilitados.

La documentación no tiene por objeto construir artificialmente una defensa para un litigio futuro. Su primera función es disciplinar la decisión presente. Cuando quien redacta el acta sabe que deberá explicar qué elementos sustentaron la operación, naturalmente surge la pregunta de si esos elementos realmente existen.

Las actas tampoco deben limitarse a fórmulas vacías como “se aprobó por convenir a los intereses sociales”. Una afirmación de esa naturaleza aporta muy poco si no existe soporte. Sin necesidad de reproducir toda la discusión, conviene identificar las razones principales, comparables, valuaciones u opiniones que fueron consideradas.

El consejo no debe recibir una operación consumada

Una mala práctica frecuente consiste en presentar al consejo contratos prácticamente concluidos. La administración ha negociado durante meses, la contraparte espera firma inmediata y cualquier objeción de los consejeros amenaza con destruir la transacción. En esas circunstancias, el órgano conserva formalmente facultad de decisión, pero enfrenta una enorme presión para ratificar.

Las operaciones relacionadas relevantes deberían llevarse al órgano correspondiente con anticipación suficiente. Si es posible, conviene informar desde etapas iniciales que existe una potencial transacción, quién es la contraparte, cuál es el conflicto y cómo se analizará la razonabilidad. Posteriormente puede presentarse la propuesta definitiva. Esto permite que los consejeros soliciten comparables, modifiquen condiciones o incluso consideren alternativas. La aprobación corporativa tiene valor cuando todavía existe capacidad real para decir no.

Partes relacionadas, contabilidad e información financiera

La dimensión societaria no agota el análisis. Las operaciones con partes relacionadas también pueden producir obligaciones de reconocimiento y revelación dentro de la información financiera conforme al marco contable aplicable a la entidad. Para quienes utilizan las Normas de Información Financiera (NIF) emitidas por el Consejo Mexicano de Normas de Información Financiera y de Sostenibilidad (CINIF), la NIF C-13 regula la materia de partes relacionadas y sus revelaciones.

Aquí conviene separar funciones. El análisis contable responde a preguntas sobre identificación y revelación en estados financieros; el análisis de gobierno pregunta además quién autorizó la operación, cómo se manejó el conflicto y por qué sus condiciones fueron consideradas razonables. Una operación correctamente revelada en notas puede haber sido deficientemente gobernada, así como una operación adecuadamente aprobada puede generar errores si no se reconoce o revela conforme al marco contable aplicable.

Esta distinción es particularmente relevante para abogados y contadores que participan conjuntamente en comités de auditoría. Revelar no sanea una decisión societaria incorrecta; aprobar correctamente tampoco elimina una obligación de información financiera.

La dimensión fiscal tampoco debe confundirse con el gobierno corporativo

Las operaciones entre partes relacionadas pueden estar sujetas a reglas fiscales específicas, particularmente en materia de precios de transferencia. La Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) contiene disposiciones relevantes para operaciones entre partes relacionadas y para la determinación de ingresos y deducciones considerando precios y contraprestaciones que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables, conforme a los supuestos legales correspondientes.

El análisis fiscal puede proporcionar evidencia valiosa, pero tampoco sustituye al gobierno societario. Que una operación satisfaga una metodología de precios de transferencia no significa necesariamente que el consejo haya manejado adecuadamente el conflicto de interés o que la operación fuera estratégicamente conveniente para la sociedad. Son análisis relacionados, pero distintos.

Una buena práctica consiste en coordinar jurídico, fiscal, finanzas y gobierno corporativo desde el inicio. Cuando cada área revisa la operación de manera aislada, pueden surgir conclusiones aparentemente contradictorias que en realidad responden a preguntas diferentes.

El CPMPGC y la arquitectura de prevención

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (CPMPGC), refuerza principios de trato equitativo, transparencia, revelación de conflictos, objetividad del consejo y adecuada supervisión de operaciones que puedan involucrar intereses particulares. Su enfoque permite que las organizaciones adopten estructuras proporcionales a su tamaño, composición y grado de institucionalización.

El CPMPGC debe ser utilizado como fuente de mejores prácticas, no como sustituto de la legislación. Su valor en esta materia consiste en ayudar a construir una arquitectura preventiva: identificación de conflictos, participación de consejeros con objetividad suficiente, información adecuada, órganos intermedios y documentación de decisiones. Para una sociedad privada, estos elementos pueden adoptarse sin necesidad de reproducir toda la estructura prevista para una emisora.

La mejor práctica consiste en elevar el escrutinio conforme aumenta el conflicto. Una operación ordinaria con un vínculo remoto no necesita el mismo procedimiento que la venta de un activo fundamental a una compañía propiedad del accionista controlador. La proporcionalidad evita burocracia innecesaria y concentra los recursos de supervisión donde realmente pueden producir valor.

El accionista controlador también se beneficia de reglas claras

En ocasiones se presenta el control de partes relacionadas como una protección exclusivamente diseñada para accionistas minoritarios. Es una visión incompleta. El propio controlador puede beneficiarse de procesos objetivos porque reducen cuestionamientos posteriores y permiten demostrar que una operación genuinamente conveniente no fue utilizada para extraer valor de la sociedad.

En empresas familiares, además, las operaciones relacionadas pueden convertirse en fuente de conflictos entre generaciones o ramas accionarias. Una renta pagada a un inmueble propiedad de un familiar puede ser aceptada durante años y convertirse repentinamente en motivo de disputa cuando cambia la composición accionaria. Si existen comparables, aprobaciones y revisiones periódicas, la discusión puede mantenerse sobre bases objetivas.

La institucionalización protege también la reputación de quienes tienen poder, cuanto mayor sea la capacidad de una persona para influir en una operación, mayor valor tiene demostrar que decidió someterla voluntariamente a un procedimiento que limitó esa influencia.

Un expediente que pueda resistir la pregunta más sencilla

Antes de aprobar una operación relacionada relevante, el consejo o comité debería poder responder de manera comprensible algunas cuestiones básicas: ¿quién es la contraparte y cuál es la relación?, ¿qué necesita la sociedad?, ¿por qué se eligió esta alternativa?, ¿cómo se determinó el precio?, ¿qué condiciones adicionales existen?, ¿quién tiene conflicto?, ¿quién participó en la decisión?, ¿qué comparables u opiniones fueron revisados? y ¿qué ocurriría si la misma operación fuera propuesta por un tercero?

No se necesita convertir cada expediente en tratado jurídico. Se necesita evidencia suficiente para demostrar que hubo un proceso real. La sofisticación documental nunca debe ocultar la ausencia de sustancia.

El peor escenario no es necesariamente que una operación relacionada resulte posteriormente menos rentable de lo esperado. Toda decisión empresarial contiene incertidumbre. El verdadero problema aparece cuando nadie puede demostrar por qué fue aprobada, cuando el beneficiario controló la negociación y la votación o cuando la sociedad aceptó condiciones que jamás habría concedido a una contraparte independiente.

Gobernar las operaciones con partes relacionadas significa separar la relación personal o patrimonial de la decisión empresarial. La existencia de vínculos puede ser inevitable; la falta de controles no lo es. Una sociedad institucionalizada no parte de la presunción de que toda persona relacionada actuará incorrectamente, pero tampoco construye su sistema sobre la esperanza de que el conflicto nunca influirá.

La regla puede resumirse de forma sencilla: cuanto más cercana sea la relación y más importante la operación, mayor debe ser la independencia del análisis, la calidad de la información y la claridad de la documentación. De esa manera, una transacción entre personas vinculadas puede conservar aquello que finalmente debe justificar cualquier decisión corporativa: que fue adoptada porque resultaba razonablemente conveniente para la sociedad y no porque alguien tenía suficiente poder para colocar sus intereses por encima de ella.