Títulos para abogados de M&A de la LIE

El vicio profesional que esta serie busca corregir

Existe una práctica demasiado extendida en la asesoría corporativa: frente a una operación con participación extranjera, la primera —y a veces única— reacción consiste en acudir al artículo 7 de la Ley de Inversión Extranjera (LIE), identificar un porcentaje y convertirlo, sin mayor elaboración, en conclusión jurídica. El problema no radica en consultar dicho precepto, el problema consiste en confundir uno de los componentes del sistema con el sistema mismo.

La LIE fue publicada el 27 de diciembre de 1993 y, conforme a la compilación vigente de la Cámara de Diputados, su última reforma fue publicada el 27 de mayo de 2024. Su articulado se extiende del artículo 1 al 39 —con preceptos adicionales como los artículos 10-A, 16-A y 17-A— y se distribuye en ocho títulos. Esa dimensión relativamente contenida vuelve todavía menos justificable que una opinión sobre inversión extranjera se construya mediante la lectura aislada de dos o tres disposiciones.

La cuestión metodológica es fundamental. Antes de preguntar qué porcentaje puede adquirir el inversionista extranjero, se debe determinar qué se entiende la ley por inversión extranjera, cuál es la actividad efectivamente desarrollada por la sociedad objetivo, si existe una reserva absoluta, si opera una regulación específica, si la participación es directa o indirecta, si existe control extranjero y si la operación activa una autorización administrativa distinta del límite porcentual.

La regla general está antes que la excepción

El punto de partida no es el artículo 7, sino el artículo 4, respecto a la regla de apertura: la inversión extranjera puede participar en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos, incorporarse a nuevos campos de actividad económica y abrir, operar, ampliar o relocalizar establecimientos, salvo por lo dispuesto en la propia Ley.

La técnica legislativa es reveladora, no parte, bajo la LIE, de una prohibición general que requiera autorización para cada inversión, parte de una habilitación general sobre la cual se construyen excepciones. Incluso el propio artículo 4 contiene una regla que puede modificar sustancialmente un análisis de estructura: para determinar el porcentaje de inversión extranjera en actividades sujetas a límites máximos, no se computa determinada inversión extranjera indirecta realizada mediante sociedades mexicanas con mayoría de capital mexicano, siempre que estas últimas no se encuentren controladas por inversión extranjera.

Por lo anterior, la pregunta jurídicamente sofisticada no siempre es “¿cuánto capital extranjero existe?”. En ocasiones es “¿qué capital extranjero debe computarse conforme a la ley?”.

Los ocho títulos: el mapa que debería anteceder a cualquier opinión

El Título Primero, artículos 1 a 9, contiene el corazón del régimen, pues define conceptos, establece la apertura general, identifica actividades reservadas al Estado y a mexicanos o sociedades con cláusula de exclusión de extranjeros, impone límites porcentuales y determina los casos que requieren resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE). Los artículos 8 y 9 demuestran precisamente por qué el análisis no termina en el artículo 7: existen operaciones que pueden requerir autorización aun cuando su problemática no consista simplemente en infringir un porcentaje máximo.

El Título Segundo, artículos 10 a 14, abandona la lógica estrictamente societaria y regula la adquisición de inmuebles, la explotación de minas y aguas y, especialmente, los fideicomisos sobre inmuebles situados en zona restringida. Para operaciones inmobiliarias transfronterizas, esta sección no es periférica: deriva directamente del régimen constitucional del artículo 27 y determina la forma jurídica mediante la cual ciertos extranjeros pueden obtener utilización y aprovechamiento de inmuebles sin adquirir derechos reales sobre ellos.

El Título Tercero, artículos 15 a 16-A, se ocupa de la constitución y modificación de sociedades, incluida la incorporación estatutaria de la cláusula de exclusión de extranjeros o del convenio previsto constitucionalmente.

El Título Cuarto, artículos 17 y 17-A, regula la inversión de personas morales extranjeras y los requisitos aplicables cuando pretendan realizar habitualmente actos de comercio en México.

El Título Quinto, artículos 18 a 22, introduce una de las figuras técnicamente más interesantes de la ley: la inversión neutra, que, previa satisfacción de sus requisitos legales y autorizaciones, no se computa para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas.

El Título Sexto, artículos 23 a 30, regula la CNIE, su integración, atribuciones, procedimiento y criterios de evaluación. Aquí aparece una disposición extraordinariamente breve y jurídicamente poderosa: el artículo 30 permite a la Comisión impedir adquisiciones por parte de inversión extranjera por razones de seguridad nacional, no establece un porcentaje; establece una potestad material de intervención.

El Título Séptimo, artículos 31 a 36, crea el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras y determina quiénes deben inscribirse. Entre los sujetos comprendidos se encuentran sociedades mexicanas con participación de inversión extranjera, determinados extranjeros que realizan habitualmente actos de comercio y ciertos fideicomisos. La inscripción inicial debe efectuarse, en los supuestos del artículo 32, dentro del plazo legal de cuarenta días hábiles.

Finalmente, el Título Octavo, artículos 37 a 39, recuerda algo que en due diligence suele descubrirse demasiado tarde: la LIE no es únicamente una ley habilitante. También es una ley sancionadora. Contempla revocación de autorizaciones, ineficacia de determinados actos contrarios al ordenamiento, multas por infracciones y consecuencias específicas por incumplimientos registrales o por realizar actos sujetos a resolución favorable sin haberla obtenido previamente.

Lo que cambia cuando la ley se lee completa

En una adquisición transfronteriza, una opinión seria debe reconstruir la operación desde la actividad económica de la sociedad objetivo y no desde el porcentaje que el cliente desea adquirir. Después deberá analizar nacionalidad y calidad jurídica de los inversionistas; participación directa e indirecta; existencia de control; actividades reservadas; límites específicos; autorizaciones de los artículos 8 y 9; eventual incidencia inmobiliaria; inversión neutra; obligaciones ante el RNIE y consecuencias del incumplimiento.

Ese orden evita dos errores opuestos, el primero es subestimar la regulación, suponiendo que encontrarse por debajo de un porcentaje convierte automáticamente la operación en irrestricta. El segundo es sobrerregularla, promoviendo autorizaciones o condicionamientos que la propia regla general del artículo 4 hace innecesarios.

La diferencia entre ambos errores puede traducirse en semanas de cierre, condiciones precedentes innecesarias, costos transaccionales, contingencias registrales e incluso problemas de validez o eficacia de determinadas estructuras. Por eso esta serie comienza por la arquitectura y no por los porcentajes.

Los artículos siguientes examinarán las reservas al Estado y a mexicanos, los límites de participación, las autorizaciones de la Comisión, el artículo 30 y la seguridad nacional, la inversión neutra, la zona restringida, el régimen societario, las personas morales extranjeras, el RNIE, las sanciones y la interacción de estas instituciones con estructuras contemporáneas de M&A (Mergers and Acquisitions, que en español significa Fusiones y Adquisiciones).

La conclusión inicial es sencilla, aunque profesionalmente incómoda: quien conoce únicamente el artículo 7 no conoce la Ley de Inversión Extranjera; conoce, a lo sumo, una de sus excepciones. Y ninguna operación relevante debería estructurarse sobre una excepción estudiada fuera del sistema jurídico que le da sentido.