Cuando el fideicomiso no protege un inmueble sino el control de una sociedad entera

La primera distinción: aquí el patrimonio son acciones, no una playa

La palabra fideicomiso produce una asociación casi automática en la práctica de inversión extranjera mexicana: extranjero, inmueble, zona restringida y permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Esa asociación es comprensible, pero jurídicamente insuficiente.

Un fideicomiso accionario responde a una arquitectura diferente, conforme al artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, mediante el fideicomiso el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos para destinarlos a fines lícitos y determinados. Nada impide, desde esa estructura general, que el patrimonio fideicomitido esté integrado por acciones o partes sociales, siempre sujeto al régimen societario y sectorial aplicable.

El fideicomiso de zona restringida, en cambio, pertenece al régimen especial de los artículos 11 a 14 de la Ley de Inversión Extranjera (LIE) y permite estructurar determinados derechos de uso y aprovechamiento sobre inmuebles situados dentro de la franja constitucionalmente restringida. Su razón regulatoria es territorial e inmobiliaria.

El fideicomiso accionario tiene otra pregunta central: quién ejerce, directa o indirectamente, los derechos asociados con una participación societaria. No es una diferencia terminológica. Cambia por completo el análisis jurídico.

El fideicomiso como herramienta de arquitectura corporativa

En operaciones de private equity, capital de riesgo, financiamiento estructurado, empresas familiares y negocios conjuntos, las acciones pueden transmitirse a un patrimonio fiduciario con finalidades muy diversas.

Una estructura puede centralizar el ejercicio de determinados derechos de voto; establecer instrucciones para decisiones previamente identificadas; articular mecanismos de salida entre socios; sujetar la transmisión de acciones al cumplimiento de condiciones; asegurar obligaciones mediante un fideicomiso de garantía, o administrar temporalmente una participación durante una reorganización corporativa.

El derecho societario mexicano ya reconoce, además, que los accionistas de sociedades anónimas pueden celebrar acuerdos sobre opciones de compra y venta, actos relativos al dominio de las acciones, ejercicio del derecho de preferencia y acuerdos para el ejercicio del voto. El artículo 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles confirma que la coordinación contractual entre accionistas forma parte de las herramientas admitidas por el sistema, aunque esos convenios, como regla, no sean oponibles a la sociedad salvo resolución judicial.

El fideicomiso puede llevar esa coordinación a un plano distinto porque introduce un patrimonio separado y una fiduciaria encargada de ejecutar los fines contractualmente establecidos; pero, precisamente por eso exige mayor cuidado.

No estamos únicamente ante un convenio mediante el cual dos accionistas prometen votar de determinada manera. Puede existir una transmisión de la titularidad de las acciones hacia el patrimonio fiduciario y un conjunto de instrucciones que determinen quién recibe beneficios económicos, quién instruye el voto, quién puede ordenar una transmisión y bajo qué condiciones termina la estructura. Para la LIE, esas preguntas importan más que el nombre colocado en la portada del contrato.

El fideicomiso no modifica mágicamente la nacionalidad económica de la inversión

Aquí aparece la regla metodológica fundamental, si un extranjero participa en una sociedad mexicana mediante derechos derivados de un fideicomiso accionario, la estructura fiduciaria no convierte automáticamente esa participación en mexicana ni permite ignorar las restricciones sustantivas de la LIE.

El propio artículo 32 es revelador: las sociedades mexicanas deben inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras cuando en ellas participe inversión extranjera incluso a través de fideicomiso. La ley, por tanto, contempla expresamente que la participación extranjera puede instrumentarse fiduciariamente sin dejar por ello de ser jurídicamente relevante.

Esta conclusión debe trasladarse a los artículos 5, 6, 7, 8 y 9, si la actividad está reservada a mexicanos, un fideicomiso no permite conceder al extranjero aquello que la ley le prohíbe adquirir directamente. Si existe un porcentaje máximo, el fideicomiso tampoco constituye una licencia para rebasarlo. Y si la estructura actualiza un supuesto de resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, la interposición de una fiduciaria no borra esa obligación, la sustancia regulatoria permanece.

El artículo 7 ya anticipó el intento de utilizar el fideicomiso como artificio

La propia LIE contiene una regla anti-elusión suficientemente clara, después de establecer sus porcentajes máximos, el artículo 7 dispone que dichos límites no pueden rebasarse directamente ni mediante fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación u otros mecanismos que otorguen control o una participación superior a la permitida, salvo el régimen especial de inversión neutra previsto en el Título Quinto.

El artículo 6 adopta una lógica semejante respecto de las actividades reservadas exclusivamente a mexicanos o sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros. La consecuencia es particularmente importante para quien redacta las instrucciones fiduciarias.

No basta comprobar que el extranjero no aparece formalmente inscrito como titular directo de 51% de las acciones. Hay que analizar si tiene derecho a instruir el voto de ese porcentaje; si puede sustituir a quien lo instruye; si controla las decisiones de transmisión; si posee vetos que modifican sustancialmente el equilibrio societario; si tiene derechos económicos asociados con una participación superior a la permitida, o si mediante contratos paralelos obtiene aquello que la estructura accionaria aparente pretende negar.

La pregunta regulatoria no es solamente quién figura como propietario, es también qué puede hacer cada parte con las acciones fideicomitidas.

Un fideicomiso accionario ordinario tampoco es inversión neutra

Existe una segunda confusión que debe eliminarse, el hecho de que las acciones se encuentren en un fideicomiso no significa que la inversión extranjera vinculada con ellas deje de computarse para los límites de la LIE.

Para que exista inversión neutra debe actualizarse el régimen especial del Título Quinto. El artículo 18 define esa inversión y establece que no se computará para determinar el porcentaje de inversión extranjera. El artículo 19 permite que instituciones fiduciarias emitan instrumentos de inversión neutra que confieran esencialmente derechos pecuniarios y, en su caso, derechos corporativos limitados, pero no derecho de voto en asambleas generales ordinarias. Ese esquema está sujeto a autorización.

El Reglamento es todavía más explícito: para constituir o modificar fideicomisos de inversión neutra y para transmitirles acciones debe obtenerse autorización de la Secretaría conforme al procedimiento correspondiente.

Por tanto, existen al menos dos categorías que nunca deberían mezclarse en una opinión legal: fideicomiso accionario ordinario e inversión neutra instrumentada mediante fideicomiso, el primero organiza derechos sobre acciones, pero no obtiene por esa sola circunstancia un tratamiento especial en el cómputo de inversión extranjera, y el segundo existe precisamente porque la ley le concede, previa satisfacción de sus requisitos, ese tratamiento excepcional.

El RNIE tiene una sección específica para estos fideicomisos

Hay además una consecuencia registral que suele aparecer demasiado tarde en el expediente, el artículo 32, fracción III, de la LIE exige la inscripción de los fideicomisos de acciones o partes sociales, bienes inmuebles o inversión neutra cuando de ellos deriven derechos en favor de inversión extranjera o de determinados mexicanos con otra nacionalidad y domicilio fuera del país. En estos casos, la obligación operativa corresponde a la institución fiduciaria.

La Secretaría de Economía confirma actualmente que estos fideicomisos pertenecen a la Sección III del RNIE y que la solicitud de inscripción debe presentarse dentro de los 40 días hábiles siguientes a la constitución del fideicomiso del que deriven esos derechos. También exige copia del contrato fiduciario como parte de la documentación correspondiente.

El Reglamento añade que la fiduciaria debe proporcionar información sobre nacionalidad, origen, valor y características generales de la inversión, así como datos del contrato; determinadas modificaciones posteriores deben igualmente actualizarse dentro del régimen aplicable.

Esto produce una consecuencia práctica interesante: una misma operación puede generar obligaciones respecto de la sociedad mexicana en la Sección II y respecto del fideicomiso en la Sección III.

El vehículo no reduce necesariamente el cumplimiento, puede duplicar los frentes que deben administrarse correctamente.

Qué debe revisar el abogado antes de aprobar el contrato fiduciario

En una estructura accionaria con componente extranjero propondría revisar el contrato desde cuatro perspectivas simultáneas. Primero, titularidad: quién transmite las acciones, quién aparece como fiduciaria y quiénes son fideicomitentes y fideicomisarios. Segundo, derechos económicos: quién recibe dividendos, producto de venta, distribuciones y demás beneficios derivados de las acciones. Tercero, derechos políticos: quién instruye el voto, en qué materias, con qué mayorías, bajo qué circunstancias y quién sustituye al instructor ante una contingencia. Cuarto, salida y ejecución: quién puede provocar una venta, ejecutar una garantía, cambiar beneficiarios, terminar el fideicomiso o recuperar las acciones.

Después, esas respuestas deben superponerse al mapa regulatorio de la sociedad: actividad económica, porcentaje extranjero permitido, restricciones sectoriales, autorizaciones necesarias e información registrada ante el RNIE. Sólo entonces puede afirmarse que el fideicomiso está correctamente estructurado.

El vehículo no es el problema; utilizarlo como disfraz sí

El fideicomiso accionario puede ser una herramienta extraordinariamente útil para organizar relaciones complejas entre socios. Permite centralizar activos, ejecutar instrucciones previamente acordadas, estructurar garantías y dotar de disciplina operativa a mecanismos de gobierno o salida.

Nada de eso es incompatible, por sí mismo, con la inversión extranjera. El problema aparece cuando la estructura pretende producir por vía fiduciaria un resultado que la LIE prohíbe obtener directamente.

Por eso el buen diseño no busca esconder al inversionista extranjero detrás de un banco fiduciario. Hace exactamente lo contrario: identifica quién aporta el capital, quién disfruta sus beneficios, quién instruye el voto y quién ejerce realmente las facultades decisorias.

Un fideicomiso accionario bien diseñado no elimina el análisis de la LIE, lo vuelve más exigente. Porque cuando las acciones dejan de estar en manos directas de los socios, la pregunta jurídica deja de ser solamente quién aparece en el libro de accionistas.

La pregunta decisiva pasa a ser quién controla las instrucciones que mueven esas acciones cuando realmente importa.