Lo que el T-MEC protege y lo que la LIE sigue controlando

El primer error es pensar que un tratado de inversión sustituye la ley de admisión

Existe una confusión recurrente cuando un cliente estadounidense o canadiense proyecta adquirir una empresa mexicana: asumir que su condición de inversionista protegido por el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) le concede una especie de acceso privilegiado capaz de desplazar las restricciones de la Ley de Inversión Extranjera (LIE), no funciona así.

El Capítulo 14 del T-MEC contiene obligaciones internacionales que disciplinan la manera en que los Estados Parte deben tratar a los inversionistas y a determinadas inversiones cubiertas. Entre ellas se encuentran trato nacional, trato de nación más favorecida, nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional consuetudinario, protección contra determinadas expropiaciones, transferencias, requisitos de desempeño y reglas respecto de altos ejecutivos y consejos de administración.

La LIE responde a una pregunta distinta: en qué actividades, porcentajes y condiciones puede participar inversión extranjera dentro del territorio mexicano. Una norma regula admisión y estructura, y la otra impone obligaciones internacionales al Estado respecto del tratamiento de determinadas inversiones. Confundir ambas funciones conduce al error de creer que el tratado “deroga” restricciones nacionales que, en realidad, el propio T-MEC reconoce y preserva.

Trato nacional no significa que desaparezca el artículo 7

El artículo 14.4 obliga a cada Parte a otorgar a los inversionistas de las otras Partes, en circunstancias similares, un trato no menos favorable que el concedido a sus propios inversionistas respecto del establecimiento, adquisición, expansión, administración, operación y disposición de inversiones. El artículo 14.5 formula una obligación equivalente frente al trato concedido a inversionistas de otros países.

Leídos aisladamente, esos artículos podrían sugerir una incompatibilidad con cualquier límite que distinga entre mexicanos y extranjeros, el propio tratado resuelve la cuestión. El artículo 14.12 excluye de determinadas obligaciones las medidas disconformes que cada Parte haya inscrito en sus listas de los Anexos I y II. México utilizó esos anexos para preservar expresamente numerosas restricciones de su ordenamiento interno en materia de inversión extranjera.

No se trata de una reserva abstracta, el Anexo I mexicano identifica expresamente disposiciones de la LIE y reproduce, entre otros supuestos, la autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras cuando se pretende superar 49% en determinadas adquisiciones sujetas al umbral patrimonial; el límite aplicable a sociedades cooperativas de producción; restricciones sobre acciones serie “T”, y el máximo de 49% en publicación de determinados periódicos. Por tanto, un inversionista estadounidense no puede invocar genéricamente el trato nacional para convertir en 100% una participación que el régimen mexicano mantiene legítimamente reservada bajo el tratado.

El T-MEC protege, pero también documenta las excepciones a esa protección.

El artículo 30 tampoco desaparece detrás del tratado

La misma cautela resulta necesaria frente a seguridad nacional, como examinamos anteriormente en esta serie, el artículo 30 de la LIE permite a la Comisión impedir determinadas adquisiciones por razones de seguridad nacional. El T-MEC, lejos de construir una inmunidad absoluta frente a medidas de esta naturaleza, contiene además en su artículo 32.2 una excepción general de seguridad esencial que preserva la posibilidad de que una Parte adopte las medidas que considere necesarias para proteger esos intereses.

Esto no significa que toda invocación gubernamental de seguridad nacional quede automáticamente fuera de cualquier análisis jurídico. Significa algo más básico para efectos de estructuración: la nacionalidad T-MEC del comprador no elimina el examen interno de la LIE. La primera carpeta continúa siendo mexicana, después vendrá, si surge una controversia, la carpeta internacional.

El cambio verdaderamente profundo: el arbitraje ya no es trilateral

Donde el T-MEC sí produjo una transformación profunda respecto del TLCAN fue en la solución de controversias inversionista-Estado.

El Capítulo 14 establece expresamente que una reclamación arbitral sólo puede presentarse conforme a los mecanismos contenidos en sus Anexos 14-C, 14-D y 14-E. Los dos últimos están denominados, de manera inequívoca, “Mexico-United States Investment Disputes” y “Mexico-United States Investment Disputes Related to Covered Government Contracts”. Canadá no forma parte de esos mecanismos.

El antiguo régimen transitorio del TLCAN tampoco permanece indefinidamente abierto. El Anexo 14-C conservó durante tres años posteriores a la terminación del TLCAN el consentimiento para ciertas reclamaciones relativas a inversiones heredadas; ese periodo transitorio ya concluyó, sin perjuicio de arbitrajes presentados oportunamente que puedan continuar hasta su terminación.

La consecuencia es un sistema considerablemente más fragmentado que el que conocieron los abogados formados bajo el Capítulo 11 del TLCAN.

Anexo 14-D: existe arbitraje, pero para menos derechos

Para un inversionista estadounidense frente a México —o mexicano frente a Estados Unidos— el Anexo 14-D conserva una vía directa de arbitraje internacional, pero limita sustancialmente las obligaciones que pueden reclamarse.

En términos generales, permite plantear violaciones a trato nacional y nación más favorecida, excepto respecto del establecimiento o adquisición de una inversión, así como expropiación directa. Excluye expresamente, para esta vía ordinaria, la expropiación indirecta. Tampoco convierte el estándar mínimo de trato del artículo 14.6 en una causa autónoma reclamable bajo este mecanismo general.

La diferencia frente al viejo TLCAN es jurídicamente considerable, el inversionista puede tener una protección sustantiva escrita en el Capítulo 14 y, sin embargo, no disponer necesariamente de una acción arbitral directa para hacer valer esa obligación bajo el Anexo 14-D. Ésta es una de las distinciones que con mayor frecuencia se pierde en la asesoría corporativa: tener un derecho convencional y tener legitimación para arbitrar directamente su incumplimiento no son exactamente la misma pregunta.

Los 30 meses que sustituyeron la antigua inmediatez

El acceso al arbitraje ordinario México-Estados Unidos también quedó sometido a una relación mucho más estrecha con los tribunales nacionales.

El artículo 14.D.5 exige que el reclamante inicie primero un procedimiento ante un tribunal judicial o administrativo competente del Estado demandado. Después debe obtener una decisión final de un tribunal de última instancia o esperar que transcurran 30 meses desde el inicio de ese procedimiento. El propio texto exceptúa esa exigencia cuando recurrir a los medios internos sea manifiestamente inútil.

No se trata, técnicamente, de un agotamiento absoluto de todos los recursos internos en cada supuesto. Pero tampoco es el acceso relativamente directo que muchos profesionales todavía asocian mentalmente con el arbitraje norteamericano de inversión.

Para el abogado corporativo, esto cambia desde el primer día la estrategia documental. Una medida gubernamental adversa ya no debe analizarse únicamente pensando en un futuro memorial arbitral; debe analizarse simultáneamente desde la perspectiva del litigio mexicano que puede convertirse en presupuesto de ese arbitraje.

Anexo 14-E: no basta estar en energía o telecomunicaciones

El régimen más favorable del Anexo 14-E merece todavía mayor precisión, se afirma frecuentemente que los inversionistas estadounidenses en petróleo, electricidad, telecomunicaciones, transporte o infraestructura conservan “el viejo arbitraje del TLCAN”. La afirmación es demasiado amplia.

El Anexo 14-E protege determinados litigios vinculados con contratos gubernamentales cubiertos. El tratado exige, en términos generales, un acuerdo escrito con una autoridad nacional que otorgue derechos al inversionista o inversión en un sector cubierto. Los sectores comprenden determinadas actividades de petróleo y gas natural, generación eléctrica para el público, telecomunicaciones, transporte y propiedad o administración de carreteras, ferrocarriles, puentes o canales en los términos del propio Anexo.

No basta, por tanto, con que una empresa opere en telecomunicaciones, debe satisfacerse además la arquitectura del covered government contract. Cuando sí aplica el Anexo 14-E, la diferencia es relevante: permite reclamar incumplimientos de un espectro más amplio de obligaciones del Capítulo 14 y excluye para esas reclamaciones las condiciones de litigio interno y espera previstas en los incisos a) a c) del artículo 14.D.5.

El sector importa, el contrato importa todavía más.

Canadá: fuera del ISDS del T-MEC no significa sin arbitraje internacional

La posición canadiense exige un análisis completamente separado, los Anexos 14-D y 14-E no conceden a inversionistas canadienses una acción arbitral directa contra México. Bajo el propio T-MEC, Canadá puede hacer valer obligaciones mediante el mecanismo interestatal del Capítulo 31. El Gobierno canadiense ha explicado expresamente que los mecanismos inversionista-Estado de los Anexos 14-D y 14-E sólo funcionan entre México y Estados Unidos.

Pero sería igualmente incorrecto concluir que un inversionista canadiense necesariamente queda limitado a tribunales mexicanos. Canadá y México son también Partes del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), cuyo Capítulo 9 contiene un mecanismo inversionista-Estado. El propio Gobierno de Canadá ha señalado expresamente que sus inversionistas mantienen acceso a ISDS frente a México mediante ese tratado.

Así, la desaparición del ISDS Canadá-México dentro del T-MEC no equivale a la desaparición de toda protección arbitral Canadá-México. Éste es precisamente el tipo de conclusión que exige revisar la red completa de tratados y no únicamente el instrumento comercial más visible.

La nacionalidad corporativa vuelve a ser una decisión estratégica

Esta fragmentación tiene consecuencias directas para M&A (Mergers and Acquisitions, que en español significa Fusiones y Adquisiciones). Antes de afirmar qué protección internacional tendrá una adquisición mexicana, debe reconstruirse quién es realmente el inversionista protegido, bajo qué tratado podría calificar, quién posee o controla el vehículo de adquisición y qué mecanismos de denegación de beneficios pudieran resultar relevantes.

El Capítulo 14 permite, bajo determinadas condiciones, negar beneficios a empresas que carezcan de actividades empresariales sustanciales en el territorio correspondiente o que presenten determinadas estructuras de propiedad o control. La simple constitución de una sociedad de papel en Estados Unidos o Canadá no debería asumirse como garantía automática de acceso a protección convencional.

De ahí que la estructuración de tratados —cuando sea legítima y realizada antes de que exista una controversia previsible— deba formar parte de la conversación inicial de inversiones relevantes, y no de la reconstrucción desesperada posterior al conflicto.

La metodología correcta: primero admisión, después protección

Para un abogado corporativo, la secuencia debería ser muy clara, primero se analiza la inversión conforme al derecho mexicano: LIE, actividad económica, porcentajes, autorizaciones, seguridad nacional, RNIE y regulación sectorial; después se determina qué protecciones internacionales acompañarán a esa inversión: nacionalidad del inversionista, tratado aplicable, reservas mexicanas, obligaciones sustantivas y mecanismo de solución de controversias disponible; y finalmente, si existe una relación contractual con una autoridad gubernamental, debe preguntarse si esa relación reúne los requisitos del Anexo 14-E.

Invertir ese orden produce expectativas equivocadas, el T-MEC no concede permiso para entrar donde la legislación mexicana válidamente restringe la inversión.

Concede protecciones internacionales cuya extensión debe leerse junto con las reservas que México negoció expresamente y con los mecanismos procesales que el propio tratado permite utilizar.

Coexistencia, no sustitución

Ésa es, finalmente, la relación correcta entre la LIE y el T-MEC, la LIE determina buena parte de la arquitectura interna bajo la cual el capital extranjero puede ingresar, participar y permanecer en determinadas actividades mexicanas. El T-MEC establece obligaciones internacionales respecto de cómo deben ser tratados ciertos inversionistas e inversiones, pero preserva medidas disconformes y espacios regulatorios que impiden convertir sus principios generales en una derogación de la legislación mexicana, y el régimen de controversias exige todavía más precisión.

Un inversionista estadounidense ordinario puede conservar arbitraje bajo el Anexo 14-D, pero con derechos reclamables y condiciones procesales restringidos. Uno vinculado con un contrato gubernamental cubierto puede acceder al régimen ampliado del Anexo 14-E. Un canadiense no tiene esa vía bajo el T-MEC, pero puede encontrar protección inversionista-Estado bajo el CPTPP.

La pregunta correcta, entonces, nunca es simplemente: “¿Mi cliente está protegido por el T-MEC?” La pregunta profesional es bastante más exigente: ¿qué protección concreta tiene, frente a qué medida, bajo qué reserva, mediante qué tratado y ante qué foro puede hacerla valer? Allí termina la simplificación y comienza verdaderamente el derecho internacional de las inversiones.