El concurso mercantil en grupo de sociedades

A principios del año 2014 se publicó la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (LRAF), como propuesta para regular su actuación en conjunto, pues en general tratándose de grupos corporativos, la regla es que el concurso de una sociedad controlada no conlleva necesariamente trasladar sus efectos a las otras que lo integran, ni a la propia controladora.

La Ley de Concursos Mercantiles (LCM) define a las empresas controladoras como las que (i) son residentes en México, (ii) son propietarias de más del 50% de las acciones con derecho a voto de otra u otras sociedades, inclusive cuando se tenga por conducto de otras sociedades controladas por la misma controladora, y (iii) en ningún caso más del 50% de sus acciones con derecho a voto son propiedad de otra u otras. Por consiguiente, el análisis es individual, en el caso de que fueran varias las empresas conformantes de un grupo las que están en ese supuesto, para cada una se tendrá que instaurar un procedimiento, acumulándose únicamente para que sean resueltos por un mismo juez.

Para comenzar, debemos tomar en cuenta que se presumen actos en fraude de acreedores, si se realizan a partir de la fecha de retroacción -salvo prueba en contrario mediante la buena fe-, esto es, artificios tendientes a conseguir la insolvencia del deudor, una vez determinada esta intención serán ineficaces, con el efecto de solicitarle al o los terceros con los que se celebraron devuelvan lo recibido en la supuesta operación, incluyendo también sus productos líquidos o intereses.

Esto último sucede debido a que, si se adquiere de mala fe, tendrá que responder por los daños y perjuicios ocasionados; igualmente, recae sobre quien, para eludir la ineficacia, destruya u oculte los bienes objeto. El concepto anterior de fraude no tiene nada que ver con el derecho penal, pero cabe la posibilidad de existir a la par la comisión de un delito, caso en el que se persigue bajo sus propias reglas.

Ante el entorno actual, es importante generar una regulación en el país más adecuada, siguiendo el ejemplo de otros, como es el caso de Colombia o España, quienes cuentan con sus leyes sobre la Desestimación de la Personalidad Jurídica. Se han dado avances importantes al respecto, aún con la carencia señalada, a través de recientes criterios emitidos por los Tribunales Colegiados de Circuito, por ejemplo, los siguientes: “VELO CORPORATIVO. DEBE LEVANTARSE AL ADVERTIRSE EL CONTROL EFECTIVO QUE SOBRE LA SOCIEDAD MERCANTIL EJERCE UNO DE LOS SOCIOS, AL ABUSAR DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA ”, o “VELO CORPORATIVO. ES UN INSTRUMENTO PARA PROTEGER EL NÚCLEO SOCIETARIO DE UNA EMPRESA, QUE DEBE LEVANTARSE CUANDO SE ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE BUENA FE ”, representan un gran parteaguas hacia una nueva técnica para la instauración de la desestimación de la personalidad de una sociedad, dando un paso muy significativo en búsqueda de la seguridad jurídica de todos los comerciantes.

Regresando a la LRAF, es parte de este progreso en el Derecho Corporativo, es el primer ordenamiento formal que propone una solución para evitar la insolvencia de sociedades pertenecientes a un grupo financiero. Permitiendo que frente a una empresa sin bienes sobre la cual recae un documento que trae aparejada ejecución, pero, además, el 98% de la tenencia accionaria es propiedad de una sola persona, -con estas nuevas regulaciones-, se cuenta con la posibilidad de encausar una demanda en contra de la deudora y de ésta última. No olvidemos que la mencionada ley es aplicable sólo en materia financiera, sin embargo, con su fórmula estamos ante un gran cambio, donde se podrían someter al concurso de acreedores casos como el anterior. Incluso, independientemente de responsabilizarlo patrimonialmente, puede estarse cometiendo algún delito nuevo de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM).

El velo corporativo no puede ser un pretexto, tal y como se expresó por el Poder Judicial de la Federación con los criterios antes referidos, para cometer actos fraudulentos, ilícitos o dañinos. Lejos se encuentra de tomarse como una protección para actuaciones irregulares intencionales, pero por lo pronto, lo interesante es que las resoluciones lo están considerando.

En México, los grupos empresariales están escasamente regulados, ¿quién lo hace? ¿cómo lo conseguiría?, pues de manera dispersa en varias leyes encontramos algunos elementos para conseguir algunas respuestas; en lo específico, para determinada materia tenemos la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras; otro poco el Derecho Concursal; en Derecho Fiscal, en el tema de la responsabilidad solidaria; la Ley Aduanera y su Reglamento, al momento de establecer una definición de partes relacionadas; la Ley del Impuesto Sobre la Renta, respecto al tema de los estudios de precios de transferencias; también en algunos criterios jurisprudenciales laborales para hablar de patrón sustituto; y algunos más. De estos ejemplos, en ninguno se aborda un desarrollo específico del tema, salvo la primera Ley que es la única que define el alcance de un grupo empresarial, pues la Ley de Concursos Mercantiles menciona únicamente cuando existe grupo, pero no qué y cómo se conforma. Fuera de lo anterior, en la actualidad busquemos donde busquemos no encontraremos un concepto conciso que nos ayude, demostrando la insuficiente o carente regulación. Sin embargo, tenemos el problema en la actividad comercial de día a día y los tribunales están tomando consciencia práctica en una búsqueda propositiva para resolverlo, así está plasmado en el contenido de esos criterios jurisprudenciales.

En la legislación fiscal a partir de 2014, se opta por el criterio de control efectivo de la sociedad, para actualizar la responsabilidad solidaria por contribuciones omitidas a cargo de una persona moral sobre los bienes personales de socios y accionistas, -artículo 26, fracción X del CFF-, se decantó por un elemento importante: “el control efectivo”, sin entenderlo como el sujeto que tenga la mayoría del capital social, sino a aquel o aquellos que con su voluntad dirijan el rumbo. El 51% de las acciones con derecho a voto puede recaer en personas físicas o morales, una controladora, una familia, en otros casos, puede ser el Administrador General Único o el Consejo de Administración, últimos dos supuestos, aunque no cumpla el porcentaje de las acciones.

La mejor regulación vigente es la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, publicada en el Diario Oficial el 10 de enero de 2014, la cual establece que se conforma un grupo cuando una sociedad mantenga el control accionario, otras, quienes de manera directa o indirecta participen en el capital social; distinguiendo también que el control no necesariamente es solo accionario. Es una de las leyes más modernas, limitada a empresas integrantes de grupos financieros.

Es posible que solamente con algunos precedentes, aplicando el derecho comparado, se extenderían sus efectos a cualquier tipo de sociedades. Es interesante porque contempla que si una filial de un grupo financiero se va a la quiebra por todas las deudas que no pague, responde del cumplimiento la matriz o “holding”, lo que dota de seguridad y tranquilidad tanto al usuario de los servicios de la banca como a cualquier tercero relacionado.

Se abordó el ejemplo de algunos grupos fraccionadores de vivienda que actualmente se encuentran en Concurso Mercantil, asentando que sus acreedores pueden ser que no encuentren bienes propiedad de la empresa deudora, pero que alguna o algunas filiales sí cuenten con que responder, entonces se les adhiere como grupo para hacer frente al pago de sus obligaciones, lo que sucedió este año con uno de estos. Es importante que dentro de este proceso se establezca lo que se llama el período sospechoso, mediante el cual la Ley establece que todos los actos y contratos o convenios que celebró el deudor en los últimos 270 días a partir del inicio del concurso, todos éstos están bajo sospecha de que son fraudulentos, ¿por qué hace esto la ley?, debido a que la mayoría de los deudores empiezan a preparar su insolvencia, llevando a cabo donaciones, ventas a precio bajo o incluso simuladas. Demostrado algunos de estos actos antes del plazo señalado se pueden solicitar al juez que lo aumente hasta 5 años, mejorando la oportunidad de poder encontrar aún más bienes. De conformidad con la Ley, los comerciantes personas físicas con deudas inferiores a los $500,000.00 no podrán ser llevados a concurso, salvo que ellos acepten y lo tramiten de forma voluntaria. Otro tema sobre las personas físicas no comerciantes, estos no tienen protección a diferencia de otros países como es Estados Unidos de Norteamérica, por lo que es un gran problema, considerando el actual endeudamiento en la mayoría de los mexicanos, en Estados Unidos alguien sobre endeudado tiene la posibilidad de acudir a un procedimiento de reestructura sobre su pasivo o bien de entregar sus bienes; por ejemplo, su casa ante la imposibilidad de continuar pagándola y la institución bancaria tendrá que aceptarla, teniendo en el corto plazo la posibilidad de volver a adquirir otra.

Donald Trump es un vivo ejemplo de ello, ha quebrado varias veces en diversos proyectos, entrega los bienes integrantes, se salda el endeudamiento y comienza otro nuevo, a esto se le llama fresh start. Con todo este tema de la insolvencia de empresas que conforman grupos societarios, algo nuevo en México en donde no existía la insolvencia de grupos; y es a partir de enero con la reforma financiera cuando finalmente se puede llevar a un grupo financiero o un grupo empresarial a concurso, ¿por qué?, ¿por qué el legislador mexicano se ocupó de esto?

Un caso paradigmático, escandaloso a nivel internacional de un grupo de la industria de vidrio, donde se debía una suma aproximada de mil quinientos millones de dólares a fondos de inversión norteamericanos, estando en la imposibilidad de pagar, acuden a concurso de acreedores, llegan a un acuerdo previo sólo con sus filiales –usando lo que conocemos con el “mayoriteo”-, mediante convenios a pagar en 15 años, con quitas enormes y sin intereses, dejando en franca desventaja a los mencionados fondos de inversión.

En el derecho norteamericano se contempla que cuando todas las partes relacionadas (insiders) no pueden votar en un concurso mercantil, con este tema se hacen las consultas al Instituto Federal de Concursos Mercantiles (IFECOM), determinando que en nuestro país no está contemplada esa restricción, reconociendo la validez legal del concurso de este grupo. ¿Qué hicieron estos fondos de inversionistas?, demandan allá el concurso de las empresas filiales residentes en Estados Unidos y los abogados mexicanos proporcionaron la sentencia aprobatoria del convenio concursal al tribunal, argumentando que se trataba de “cosa juzgada”, determinado que ese convenio viola el principio de equidad del derecho norteamericano, por tanto, no se reconoce, procediendo el concurso sobre las filiales ubicadas en su territorio.

La Ley contempla reformas importantes, ya menciona quienes son los que integran el grupo societario, ya habla de controladoras y de controladas; ya previendo actos en fraude de acreedores y nos señala una fecha de retroacción al doble, ya que al ser un grupo se vigilarán los actos que se realicen 540 días anteriores al concurso, sin embargo, se puede solicitar hasta un período de 3 años.

Se habló sobre los acreedores subordinados, que son las filiales, quienes cobran al último de la totalidad de los acreedores, es decir, después de los acreedores ordinarios, trabajadores, así como la Secretaría de Administración Tributaria. Ahora se señalan delitos por no haber tenido una diligente administración empresarial para los miembros del Consejo de Administración, Administrador General Único, Director General, empleados relevantes y representantes legales, con penas de 3 a 12 años de cárcel.