Debida Diligencia en M&A Transfronterizo

Por qué la LIE merece una línea propia en el checklist

Después de dieciocho entregas dedicadas a diseccionar la Ley de Inversión Extranjera (LIE), corresponde abandonar temporalmente la exposición artículo por artículo y trasladar ese conocimiento al lugar donde realmente se prueba su utilidad: el expediente de una adquisición.

Una due diligence transfronteriza puede contener centenares de documentos sobre capital social, contratos materiales, propiedad intelectual, litigios, impuestos, relaciones laborales, financiamientos y permisos. Sin embargo, todavía resulta posible encontrar revisiones donde inversión extranjera aparece comprimida en una pregunta genérica: “¿La sociedad cumple con la LIE?”, esa pregunta sirve de poco si nadie ha definido qué significa cumplir.

La dificultad proviene de la arquitectura misma de la Ley. Una operación puede ser irrestricta conforme al artículo 4 y, sin embargo, involucrar una actividad reservada; respetar formalmente un porcentaje y presentar problemas en su cómputo indirecto; no activar los artículos 8 o 9 y requerir atención por inmuebles en zona restringida; o encontrarse correctamente estructurada desde el punto de vista accionario y arrastrar años de incumplimientos ante el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (RNIE). La revisión debe, por ello, transformarse de pregunta genérica en protocolo.

Primera verificación: identificar la actividad real antes de mirar el porcentaje

El análisis debe comenzar por la actividad efectivamente desarrollada por la sociedad objetivo, no exclusivamente por la redacción de su objeto social.

El objeto puede contener treinta actividades posibles mientras la compañía obtiene prácticamente la totalidad de sus ingresos de una sola. También puede ocurrir lo contrario: que la sociedad haya expandido operacionalmente su negocio sin actualizar estatutos, permisos o matrices regulatorias.

La actividad real debe contrastarse con los artículos 5 y 6 para descartar reservas al Estado o a mexicanos y sociedades con cláusula de exclusión de extranjeros. Sólo después corresponde acudir al artículo 7 para verificar límites máximos y, en su caso, a los artículos 8 y 9 para determinar la necesidad de una resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE). La LIE parte de apertura general, pero esa apertura está condicionada por las excepciones que la propia Ley establece.

Segunda verificación: reconstruir el porcentaje jurídicamente computable

Nunca debería aceptarse como respuesta suficiente una tabla de capital que muestre “49% extranjero”. El porcentaje visible puede no coincidir con el porcentaje jurídicamente relevante.

Debe reconstruirse la participación directa e indirecta, aplicando la regla del artículo 4 respecto de determinada inversión extranjera indirecta realizada a través de sociedades mexicanas con mayoría de capital mexicano no controladas por inversión extranjera. Al mismo tiempo, debe revisarse el cierre del artículo 7, que impide utilizar fideicomisos, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación u otros mecanismos para rebasar los límites permitidos.

Esta revisión exige leer no solamente acciones, sino derechos, convenios entre accionistas, materias reservadas, derechos de veto, designación de consejeros, fideicomisos de voto, opciones y acuerdos paralelos pueden resultar tan importantes como el porcentaje nominal que aparece en el libro de registro de acciones.

Tercera verificación: separar artículo 8 de artículo 9

Una vez determinado el porcentaje, corresponde identificar si existe autorización previa, el artículo 8 utiliza un criterio sectorial: ciertas actividades requieren resolución favorable para que la participación extranjera exceda el 49%. El artículo 9 trabaja con una combinación diferente: participación extranjera superior al 49% y activos de la sociedad mexicana por encima del monto que determine la Comisión.

Ese monto debe verificarse contra la resolución general vigente al momento del análisis; no debería copiarse de una operación anterior ni conservarse durante años en un checklist estático. La propia Ventanilla Única para Inversionistas identifica los artículos 8, 9, 28 y 29 como parte del marco aplicable a adquisiciones de acciones por inversión extranjera.

En M&A, esta verificación debe producir una conclusión binaria antes de firmar: autorización previa necesaria o no necesaria, acompañada de su fundamento.

Cuarta verificación: tratar el artículo 30 como análisis independiente

El cumplimiento de los artículos 5 a 9 no elimina la pregunta del artículo 30, como desarrollamos en la entrega anterior, esa disposición permite a la Comisión impedir adquisiciones por razones de seguridad nacional. Pero la revisión debe mantenerse dentro de lo que realmente dice la Ley. La LIE no contiene una lista de “nacionalidades prioritarias”, ni establece por esa disposición un sistema general obligatorio de notificación previa semejante al de ciertas jurisdicciones extranjeras.

Por ello, el checklist debe documentar hechos, no intuiciones geopolíticas: naturaleza de los activos, función de la empresa, infraestructura involucrada, información o tecnología relevante, derechos que recibirá el comprador y estructura de propiedad y control del adquirente.

Quinta verificación: reconstruir el expediente histórico del RNIE

La revisión registral debe responder dos preguntas distintas: si la sociedad se encuentra actualmente en cumplimiento y si lo ha estado históricamente. La obligación inicial puede nacer desde la constitución o posteriormente, cuando ingresa inversión extranjera. El RNIE señala actualmente un plazo de 40 días hábiles para la inscripción correspondiente.

Después vienen las obligaciones de actualización, pero aquí debe evitarse otra generalización. El Aviso de Actualización Trimestral se presenta cuando se actualizan los supuestos correspondientes; determinados reportes sobre capital, estructura accionaria, ingresos o egresos están sujetos a los umbrales establecidos por la CNIE. El Informe Económico Anual tampoco es universal: el propio RNIE señala que procede cuando se rebasa el umbral aplicable. Por ello, una buena due diligence debe pedir acuses, no una declaración genérica de cumplimiento.

Sexta verificación: leer los estatutos con ojos de inversión extranjera

La siguiente revisión corresponde a los estatutos vigentes, el artículo 15 exige insertar la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 constitucional. Esa elección debe ser congruente con la actividad y con la estructura accionaria que tendrá la compañía después del cierre.

Una cláusula de exclusión heredada de una plantilla histórica puede bloquear capital que la legislación sustantiva ya permite. En sentido contrario, modificarla sin haber verificado previamente la actividad de la compañía puede generar una inconsistencia regulatoria.

La redacción estatutaria no debe revisarse como formalismo notarial: debe formar parte del análisis económico de la adquisición.

Séptima verificación: inmuebles, fideicomisos y zona restringida

Cuando la sociedad posee bienes inmuebles, la revisión debe incorporar ubicación, título, utilización y estructura de tenencia.

No basta conocer que existe una bodega, hotel, planta, desarrollo o terreno. Debe determinarse si el inmueble se encuentra dentro de la zona restringida constitucional, cuál es la naturaleza de los derechos adquiridos, si participa un fideicomiso y si los permisos o avisos correspondientes se encuentran vigentes.

La cuestión adquiere especial importancia en adquisiciones indirectas. El comprador puede creer que está adquiriendo únicamente acciones y descubrir después que el activo determinante del valor empresarial está sometido a un régimen inmobiliario particular.

Octava verificación: seguir la cadena hasta el control último

Una estructura corporativa no debe detenerse en el comprador inmediato. La debida diligencia debe reconstruir entidades intermedias, beneficiarios, acuerdos de control y vehículos fiduciarios hasta poder explicar quién ejerce materialmente los derechos corporativos relevantes.

Esta revisión sirve tanto para el cómputo de inversión extranjera como para detectar estructuras incompatibles con límites legales, verificar información proporcionada al RNIE y comprender adecuadamente la posición regulatoria de la sociedad.

El organigrama de la transacción debe explicar quién es propietario, el análisis jurídico debe explicar, además, quién decide.

Novena verificación: cuantificar la contingencia antes de negociar la protección

Todo incumplimiento histórico debe traducirse en consecuencias concretas. La LIE no establece, como regla general, que cualquier infracción produzca automáticamente la “nulidad relativa de la operación completa”. El artículo 37 permite revocar autorizaciones y dispone que los actos, convenios o pactos sociales o estatutarios declarados nulos por la Secretaría por ser contrarios a la Ley no surtirán efectos legales en los términos previstos por el propio precepto. El artículo 38 contiene, además, el régimen de multas aplicable a distintas infracciones, incluidas obligaciones frente al RNIE.

La contingencia debe clasificarse: autorización omitida, inscripción extemporánea, información incorrecta, cláusula estatutaria inadecuada, estructura accionaria irregular o incumplimiento relacionado con inmuebles. Sólo después debe asignársele valor económico y tratamiento contractual.

Del hallazgo jurídico a la cláusula de compraventa

Aquí termina la due diligence documental y comienza el verdadero trabajo transaccional. Un incumplimiento subsanable antes del cierre puede convertirse en condición precedente. Una contingencia histórica puede justificar una manifestación y garantía específica. Una exposición cuantificable puede requerir indemnización particular, retención de precio, depósito en garantía o mecanismo equivalente. Una incertidumbre regulatoria relevante puede modificar las obligaciones de cooperación y el long-stop date.

Lo importante es evitar dos extremos: llenar el contrato de garantías genéricas que no responden al riesgo identificado o descubrir un problema regulatorio material y dejarlo encerrado en el reporte de due diligence sin consecuencia contractual alguna.

Una revisión jurídica que identifica el problema pero no modifica la estructura, el precio o la asignación del riesgo ha cumplido solamente la mitad de su función.

El checklist no sustituye el criterio; lo vuelve repetible

Después de dieciocho artículos, ésta es probablemente la aplicación más sencilla de toda la colección. La LIE debe tener una línea propia en cada due diligence transfronteriza. Pero esa línea no puede decir simplemente “inversión extranjera”.

Debe obligar al equipo a revisar actividad, porcentaje computable, autorizaciones, seguridad nacional, cumplimiento RNIE, estatutos, inmuebles, control y contingencias. Nueve verificaciones, ninguna particularmente exótica, el valor está en realizarlas siempre y en ese orden.

Porque el propósito de un buen checklist nunca ha sido reemplazar al abogado que conoce la ley. Es impedir que, bajo la presión del cierre, olvide formular la única pregunta que podía cambiar la operación.