Deber fiduciario de los consejeros: alcance real más allá de ocupar un asiento

La expresión “deber fiduciario” se ha incorporado con naturalidad al lenguaje del gobierno corporativo. Se afirma que los consejeros tienen deberes fiduciarios, que deben actuar diligentemente y que su lealtad corresponde a la sociedad. Sin embargo, utilizar estas expresiones sin distinguir el régimen jurídico aplicable puede producir una simplificación importante. La legislación societaria no regula con idéntico grado de detalle los deberes de un administrador de una sociedad anónima ordinaria y los de un consejero de una sociedad sujeta al régimen bursátil.

Esta distinción importa porque el deber fiduciario no debe presentarse como una fórmula abstracta importada de otros sistemas jurídicos, sino analizarse a partir de las obligaciones concretas que corresponden al administrador o consejero conforme al vehículo societario, estatutos, acuerdos corporativos y legislación aplicable.

Desde la perspectiva de gobierno, sin embargo, existe un núcleo común reconocible: quien participa profesionalmente en la administración de patrimonio ajeno debe hacerlo informado, con independencia de criterio, evitando anteponer intereses particulares y procurando que la decisión responda al interés de la sociedad. En estructuras más sofisticadas, ese núcleo se desarrolla mediante deberes expresos de diligencia y lealtad; en otras, aparece a través de responsabilidades legales, estatutarias, mandato, conflicto de interés y rendición de cuentas.

La LGSM establece responsabilidad, pero no reproduce el régimen fiduciario de la LMV

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) dispone en su artículo 157 que los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les impongan. También establece un deber de confidencialidad respecto de información y asuntos no públicos conocidos con motivo del cargo. La LGSM contiene además reglas específicas que completan este marco. El artículo 156 establece que el administrador que tenga en determinada operación un interés opuesto al de la sociedad deberá manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución; si incumple, responderá por los daños y perjuicios causados.

Estas disposiciones permiten construir un régimen serio de responsabilidad, pero conviene evitar una afirmación imprecisa: la LGSM no desarrolla los deberes de diligencia y lealtad con el mismo nivel de sistematización que la Ley del Mercado de Valores. Utilizar ambos ordenamientos como si fueran intercambiables puede conducir a atribuir a una sociedad anónima cerrada reglas que pertenecen específicamente a otro régimen.

Esta diferencia tampoco impide que una sociedad privada incorpore estándares superiores mediante estatutos, políticas y prácticas de consejo. Significa simplemente que debe distinguirse aquello que constituye obligación legal de aquello que la organización adopta voluntariamente para fortalecer su gobierno.

La LMV sí desarrolla expresamente diligencia y lealtad

La Ley del Mercado de Valores (LMV) contiene un régimen mucho más preciso para los consejeros de las sociedades anónimas bursátiles. El artículo 29 dispone que los integrantes del consejo desempeñarán su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a determinado accionista o grupo, y que deberán actuar diligentemente mediante decisiones razonadas.

El artículo 30 desarrolla el deber de diligencia y exige actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y de las personas morales que controle. Para hacerlo posible, reconoce facultades relevantes: solicitar información razonablemente necesaria, requerir la presencia de directivos, empleados o auditores que aporten elementos para decidir e incluso aplazar una sesión en determinados supuestos relacionados con convocatoria o información insuficiente.

La construcción legislativa resulta particularmente valiosa porque demuestra que la diligencia no se reduce a “poner atención”. Exige crear las condiciones necesarias para decidir razonadamente.

El consejero que no entiende una operación compleja no cumple mejor su función votando rápidamente. Puede solicitar información, pedir explicaciones y cuestionar supuestos. La duda razonable no constituye una debilidad del consejero; muchas veces constituye el punto de partida de su deber de diligencia.

Lealtad significa algo más que ausencia de fraude

El deber de lealtad parte de una preocupación distinta. Mientras la diligencia se concentra en la calidad del proceso de decisión, la lealtad se ocupa de evitar que el consejero utilice su posición para privilegiar intereses incompatibles con los de la sociedad.

Ser consejero no consiste únicamente en votar resoluciones: implica entender qué se decide, obtener información suficiente y reconocer cuándo un interés personal impide participar con objetividad.

La LMV desarrolla esta materia mediante sus artículos 34 y 35, entre otros. El régimen exige abstención ante conflictos de interés y contempla como conductas de deslealtad determinados actos relacionados con beneficios indebidos, uso de oportunidades, información, favorecimiento de accionistas y operaciones con personas relacionadas.

Esta dimensión adquiere especial importancia en sociedades con accionista controlador. Un consejero puede haber sido propuesto por dicho accionista y mantener con él una relación profesional o patrimonial. Eso no elimina automáticamente su capacidad para desempeñar el cargo. Sin embargo, una vez dentro del consejo, su función no debería reducirse a ejecutar instrucciones particulares.

La propia LMV establece que los consejeros deben procurar creación de valor en beneficio de la sociedad sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas.

El asiento en el consejo pertenece a la estructura de administración de la sociedad; no debería convertirse en una prolongación automática del poder político del accionista que promovió el nombramiento.

Estar informado forma parte del trabajo

Una de las manifestaciones más importantes de diligencia consiste en preparar adecuadamente las sesiones. El consejero debe recibir materiales con anticipación razonable y dedicar tiempo suficiente a revisarlos.

No significa que tenga que convertirse en especialista en todas las materias. Puede apoyarse en la administración, órganos intermedios y asesores. Pero la delegación de análisis no debería convertirse en renuncia al criterio propio.

Ante una adquisición relevante, por ejemplo, el consejo puede recibir modelos financieros preparados por especialistas. La pregunta del consejero no tiene que reproducir el modelo, pero sí comprender los supuestos esenciales: precio, financiamiento, riesgos, sinergias, escenarios adversos y razones estratégicas.

Cuando falta información material, debe solicitarse. En el régimen de la LMV esta posibilidad está expresamente reconocida dentro del deber de diligencia. Para otras sociedades, constituye además una práctica elemental de buen gobierno.

La firma del acta acredita participación; no demuestra por sí sola que existió una deliberación informada.

La independencia de criterio no pertenece únicamente al consejero independiente

Existe cierta tendencia a suponer que sólo los consejeros clasificados formalmente como independientes deben actuar con independencia de criterio. Es una conclusión equivocada.

La clasificación de independencia responde a determinados requisitos y relaciones. La independencia de criterio, en cambio, constituye una expectativa mucho más amplia sobre la manera de deliberar. Un consejero patrimonial puede tener una participación económica relevante y, aun así, estar obligado a analizar seriamente qué conviene a la sociedad.

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (CPMPGC), edición 2025, del Consejo Coordinador Empresarial (CCE) define los deberes fiduciarios precisamente en términos de lealtad y diligencia y coloca al consejo como órgano responsable de definir rumbo estratégico, vigilar la operación y aprobar la gestión.

El CPMPGC está concebido para adaptarse a entidades de distintos tamaños y características. Sus disposiciones constituyen mejores prácticas de adopción voluntaria cuando no reproducen una obligación legal o estatutaria.

El consejero no garantiza resultados

Un aspecto fundamental consiste en distinguir una mala decisión de una decisión irresponsablemente tomada. El mundo empresarial está lleno de incertidumbre. Una inversión puede fracasar aunque haya sido cuidadosamente analizada; un mercado puede cambiar; una innovación puede no alcanzar aceptación.

Si cada resultado negativo implicara automáticamente responsabilidad, el consejo tendría incentivos para evitar cualquier riesgo, incluso aquellos necesarios para crear valor.

Por ello, el análisis debe concentrarse también en el proceso: qué información existía, qué alternativas fueron consideradas, qué conflictos se revelaron, qué riesgos se analizaron y cómo se documentó la decisión.

Esto no significa que un proceso formal pueda legitimar cualquier conducta. Preparar una presentación extensa no subsana fraude, conflicto oculto o decisión tomada de mala fe. La documentación protege el criterio responsable; no convierte la deslealtad en diligencia.

Las actas deben demostrar deliberación sin convertirse en transcripciones

Las actas desempeñan una función importante para acreditar cómo funcionó el órgano. Una redacción excesivamente escueta puede impedir reconstruir las razones esenciales de una decisión; una transcripción palabra por palabra puede producir documentos innecesariamente extensos y dificultar la identificación de lo relevante.

Conviene reflejar los asuntos tratados, información relevante presentada, principales consideraciones, conflictos revelados, abstenciones y resoluciones adoptadas.

En operaciones extraordinarias puede resultar conveniente documentar con mayor detalle el proceso. No porque la cantidad de páginas garantice corrección, sino porque decisiones de mayor impacto requieren una trazabilidad proporcional.

El secretario del consejo desempeña aquí una función crítica: debe preservar memoria institucional sin alterar el sentido de la deliberación.

El conflicto debe revelarse antes de participar

La lealtad se prueba especialmente cuando el consejero posee un interés propio. El artículo 156 de la LGSM obliga al administrador con interés opuesto en determinada operación a manifestarlo y abstenerse de deliberar y resolver.

En el régimen bursátil, la LMV profundiza esta obligación mediante reglas expresas de conflicto, abstención y lealtad. La diferencia de desarrollo normativo no cambia una regla elemental de gobierno: el conflicto no necesariamente impide que la operación ocurra; exige que quien tiene el interés no controle la decisión sobre su propia conveniencia.

La revelación debe realizarse oportunamente. Informar después de haber influido durante semanas en una negociación reduce considerablemente la utilidad de la abstención formal realizada al momento de votar.

La confidencialidad también es parte de la responsabilidad

Los consejeros reciben información estratégica, financiera, laboral, tecnológica y comercial que puede generar consecuencias si se utiliza o divulga indebidamente. La LGSM contempla expresamente obligaciones de confidencialidad para administradores respecto de información no pública conocida por razón del cargo.

La responsabilidad del consejero no debería medirse por haber acertado siempre, sino por la seriedad, independencia y lealtad con las que construyó la decisión que estaba obligado a tomar.

La LMV contiene igualmente reglas específicas sobre confidencialidad e información dentro de su régimen. El deber no termina cuando concluye la sesión.

Esto exige cuidado particular cuando el consejero participa simultáneamente en otras empresas. La experiencia obtenida en distintos consejos puede enriquecer su criterio, pero la información confidencial de una sociedad no puede convertirse en insumo disponible para otra.

Los comités apoyan; no sustituyen al consejo

Auditoría, riesgos, prácticas societarias, compensaciones u otros órganos intermedios pueden analizar materias especializadas y formular recomendaciones. Su existencia mejora la profundidad de la supervisión, pero no debería utilizarse para que los demás consejeros se desentiendan.

Un consejero que no pertenece al comité de auditoría puede apoyarse razonablemente en su trabajo, pero continúa necesitando comprender los asuntos que llegan al pleno para resolución.

El CPMPGC 2025 concibe a los órganos intermedios precisamente como mecanismos de apoyo al consejo y no como sustitutos de su responsabilidad. La delegación eficiente distribuye trabajo; la delegación irresponsable distribuye ignorancia.

El consejo debe poder cuestionar a la administración

Una relación saludable con el director general requiere confianza, pero no subordinación. El consejo necesita recibir información de la administración y, simultáneamente, conservar capacidad para cuestionarla.

La LMV reconoce expresamente a los consejeros la posibilidad de requerir presencia de directivos y otras personas capaces de aportar elementos a la toma de decisiones. La disposición refleja una buena práctica más amplia: la información del consejo no debería depender exclusivamente de una sola voz.

Esto tampoco justifica convertir al órgano en administración paralela. El consejo supervisa, orienta y decide aquello que corresponde a sus facultades; la dirección ejecuta. La diligencia exige respetar esa frontera tanto como exige formular preguntas.

La asistencia es apenas el mínimo

Un consejero puede asistir a todas las sesiones y contribuir muy poco. El desempeño requiere preparación, participación y seguimiento.

Debe conocer razonablemente el negocio, dedicar tiempo a materiales, declarar conflictos y mantenerse actualizado en materias relevantes. Cuando no comprende algo material, debe preguntar; cuando discrepa, debe expresarlo; cuando una decisión requiere información adicional, debe solicitarla.

El CPMPGC 2025 fortalece precisamente la profesionalización de la función y conceptualiza el deber fiduciario mediante diligencia y lealtad.

El consejero profesional no es quien interviene en todos los asuntos, sino quien sabe identificar aquellos en los que su silencio sería incompatible con la responsabilidad asumida.

La verdadera protección se construye antes de una controversia

Cuando una decisión llega a tribunales, la discusión sobre responsabilidad suele reconstruir hechos ocurridos meses o años antes. En ese momento adquieren importancia material, actas, revelaciones de conflictos, opiniones y evidencia del proceso.

La mejor protección del consejero no consiste en llenar expedientes defensivos después de cada sesión. Consiste en establecer procesos de decisión razonables desde el principio.

Información suficiente, tiempo para analizar, asesoría cuando resulte necesaria, conflicto revelado y documentación adecuada son elementos de buen gobierno antes de ser instrumentos de defensa.

El consejo que funciona correctamente no debería administrar cada sesión pensando en un litigio; sí debería trabajar de una forma que pudiera explicar responsablemente si alguna vez tuviera que hacerlo.

El cargo exige criterio, no deferencia

El deber fiduciario alcanza su verdadera dimensión cuando el consejero entiende que su función no consiste en acompañar automáticamente las decisiones de quien lo invitó al órgano. Su aportación radica precisamente en ejercer criterio.

En una sociedad anónima ordinaria, ese comportamiento debe construirse a partir de las responsabilidades de la LGSM, estatutos y demás obligaciones aplicables. En las sociedades sometidas a la LMV, diligencia y lealtad cuentan con un desarrollo normativo mucho más expreso. Las mejores prácticas del CPMPGC 2025 permiten, además, elevar voluntariamente el estándar de funcionamiento de otros consejos.

La diferencia entre un consejo formal y un consejo efectivo aparece cuando sus integrantes comprenden que votar es la culminación de su responsabilidad, no su comienzo. Antes de levantar la mano deben haber entendido, preguntado, evaluado conflictos y formado criterio propio.

Ninguna ley puede garantizar que una decisión empresarial será correcta. Sí puede exigir determinadas conductas y establecer responsabilidades. El gobierno corporativo agrega algo adicional: crea condiciones para que las decisiones importantes sean adoptadas por personas que saben qué deben preguntar, a quién deben lealtad y por qué su independencia de criterio constituye parte esencial del valor que aportan.