Business judgment rule: cómo distinguir una mala decisión de una decisión negligente

La actividad empresarial exige tomar decisiones bajo incertidumbre. Ningún consejo conoce con certeza si una adquisición producirá las sinergias esperadas, si un nuevo producto tendrá éxito, si una expansión internacional generará el retorno proyectado o si una inversión tecnológica resultará obsoleta antes de recuperar su costo. Pretender que los administradores respondan cada vez que una decisión legítimamente adoptada produce pérdidas generaría un incentivo evidente para evitar riesgos, incluso aquellos indispensables para crear valor.

De esta tensión surge la relevancia de la denominada business judgment rule, o regla del criterio empresarial. La expresión proviene principalmente del derecho corporativo anglosajón y suele utilizarse para describir un principio bajo el cual los tribunales evitan sustituir retrospectivamente el juicio empresarial de administradores que actuaron de buena fe, sin conflicto y mediante un proceso razonablemente informado. Su traslado al derecho societario aplicable requiere, sin embargo, especial cuidado.

No debe afirmarse que existe una regla general idéntica a la doctrina estadounidense incorporada literalmente en toda la legislación societaria. Lo que sí existe, particularmente en la Ley del Mercado de Valores (LMV), es un régimen que reconoce decisiones razonadas, deber de diligencia y determinadas excluyentes de responsabilidad que guardan una clara afinidad funcional con esa lógica. La precisión es importante: puede hablarse de una recepción legislativa de principios semejantes dentro de supuestos específicos, pero no de una trasposición automática de la doctrina extranjera.

En la LGSM no existe una business judgment rule expresamente denominada así

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece responsabilidades de los administradores y dispone en su artículo 157 que éstos tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y aquella derivada de las obligaciones impuestas por la ley y los estatutos. También regula conflictos de interés, responsabilidad solidaria en determinados supuestos y acciones para exigir responsabilidad.

Sin embargo, la LGSM no contiene una disposición que, bajo la denominación business judgment rule, establezca para todos los administradores una presunción general exactamente equivalente a la desarrollada por tribunales de Delaware u otras jurisdicciones.

Esta diferencia obliga a ser prudentes, una sociedad anónima cerrada no debería asumir que cualquier decisión aprobada formalmente queda protegida simplemente porque fue “de negocio”. Deben revisarse las obligaciones concretas de sus administradores, los estatutos, la información disponible, la existencia de conflictos y las circunstancias de la resolución.

Desde la perspectiva de gobierno, no obstante, sigue siendo válido un principio elemental: el resultado adverso, considerado aisladamente, no demuestra por sí mismo que el administrador actuó incorrectamente. La responsabilidad exige analizar la conducta y el régimen jurídico aplicable, no simplemente comparar el resultado real con la expectativa original.

La LMV sí exige decisiones razonadas

La Ley del Mercado de Valores (LMV) ofrece el fundamento más sólido para conectar el derecho positivo con la lógica del criterio empresarial. El artículo 29 establece que los miembros del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles desempeñarán su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un accionista o grupo determinado, y que deberán actuar diligentemente adoptando decisiones razonadas.

El gobierno corporativo no puede exigir que los consejeros acierten siempre; sí puede exigir que decidan de buena fe, con información suficiente y sin sustituir el interés social por intereses particulares.

La expresión resulta fundamental. El legislador no exige que el consejo garantice el éxito económico de cada resolución; exige que la decisión sea construida racionalmente dentro de los deberes correspondientes.

El artículo 30 complementa este estándar al establecer que los consejeros deben actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Para ello pueden solicitar información razonablemente necesaria, requerir la presencia de directivos, auditores u otras personas capaces de aportar elementos y, en determinados casos, aplazar sesiones cuando exista deficiencia en la convocatoria o en la información entregada. La diligencia aparece entonces como un proceso, no como una garantía de resultados.

El artículo 40 contiene la aproximación más cercana a una protección del juicio empresarial

La disposición particularmente relevante es el artículo 40 de la LMV. Éste establece supuestos en los que los miembros del consejo no incurrirán en responsabilidad por daños o perjuicios derivados de actos ejecutados o decisiones adoptadas cuando, actuando de buena fe, se actualicen determinadas excluyentes. Entre ellas se encuentran haber cumplido los requisitos legales o estatutarios para aprobar el asunto; haber decidido con base en información proporcionada por directivos, auditor externo o expertos independientes cuya capacidad y credibilidad no ofrecieran motivo de duda razonable; haber seleccionado, a su leal saber y entender, la alternativa más adecuada; o que los efectos patrimoniales negativos no hubieran sido previsibles con base en la información disponible al momento de decidir.

Este artículo permite comprender la lógica con bastante claridad. La evaluación debe realizarse con la información disponible al momento de decidir y no con el conocimiento adquirido después del resultado.

Éste es precisamente uno de los problemas más frecuentes del análisis retrospectivo. Una vez que una inversión fracasa, todas las señales parecen evidentes. Los participantes conocen exactamente qué supuesto fue incorrecto y qué escenario debió haberse anticipado. Pero el consejo no disponía de esa información cuando votó.

Evaluar diligencia utilizando conocimiento posterior puede transformar cualquier riesgo empresarial en aparente negligencia.

El criterio empresarial no protege conflictos ni mala fe

La regla tampoco debe presentarse como un escudo absoluto. La propia LMV condiciona sus excluyentes a la buena fe y contiene un régimen separado y estricto de lealtad, conflictos de interés y actos ilícitos. El artículo 34 exige abstención cuando existe conflicto, mientras que los artículos posteriores desarrollan conductas que pueden generar responsabilidad por deslealtad.

Esto marca una frontera clara. El consejo puede equivocarse razonablemente al pronosticar un mercado. Lo que no debe hacer es aprobar una operación para beneficiar al consejero que la propone ocultando su interés personal.

El juicio empresarial protege la decisión empresarial; no transforma un conflicto oculto, un fraude o una conducta de mala fe en una decisión discrecional protegida.

Por eso, antes de analizar si existió criterio empresarial, debe revisarse si el procedimiento estuvo contaminado por intereses particulares.

Información suficiente no significa información infinita

Un consejo podría intentar protegerse solicitando estudios interminables. Sería un error. La diligencia no exige eliminar toda incertidumbre antes de decidir, porque entonces muchas oportunidades desaparecerían.

La pregunta adecuada es si la información era razonablemente suficiente considerando importancia, complejidad y urgencia de la operación.

Una adquisición transformacional merece un análisis distinto de la renovación de un contrato ordinario. El consejo puede requerir modelos financieros, debida diligencia, análisis jurídico, escenarios, riesgos y opiniones especializadas. No necesariamente necesita investigar cada detalle operativo.

La proporcionalidad es indispensable. Solicitar demasiada información puede convertirse en otra forma de no decidir.

El artículo 30 de la LMV utiliza precisamente la noción de información “razonablemente necesaria” para la toma de decisiones. La formulación reconoce que el estándar depende de circunstancias y no de un volumen predeterminado de documentos.

El consejo puede apoyarse en expertos, pero no abdicar de su criterio

Una operación compleja puede requerir asesores financieros, abogados, especialistas técnicos o auditores. El artículo 40 reconoce expresamente la posibilidad de basarse en información de expertos independientes cuando su capacidad y credibilidad no ofrezcan motivo razonable de duda.

Esto no significa que contratar un asesor transfiera automáticamente la responsabilidad del consejo. El órgano debe comprender qué pregunta respondió el experto, qué supuestos utilizó y cuáles fueron las principales limitaciones de su análisis.

Una valuación puede respaldar un precio, pero no necesariamente justificar la estrategia de comprar. Una opinión jurídica puede determinar que una operación es legal y, aun así, no demostrar que sea conveniente. El experto aporta conocimiento especializado; el consejo conserva el juicio empresarial.

Documentar el proceso importa

Las actas y materiales de soporte adquieren particular importancia cuando, años después, debe evaluarse cómo fue adoptada una decisión.

Una documentación adecuada debería permitir reconstruir cuáles fueron las alternativas, qué riesgos se presentaron, qué información recibió el consejo y qué conflictos se revelaron. No es necesario convertir el acta en transcripción literal ni redactarla como defensa procesal anticipada.

El objetivo es preservar evidencia de una deliberación real. Una resolución que simplemente afirma “se aprueba por convenir a los intereses de la sociedad” aporta poco si se trataba de una operación extraordinaria que requería un análisis complejo.

La documentación tampoco corrige un proceso deficiente. Un expediente voluminoso no vuelve diligente una decisión que en realidad fue tomada previamente sin análisis.

El desacuerdo puede ser evidencia de un consejo sano

La unanimidad constante no representa necesariamente buen gobierno. Una decisión compleja puede generar opiniones distintas entre personas igualmente diligentes. El consejero que discrepa debe poder expresar sus argumentos y, si lo considera necesario, solicitar que quede constancia razonable. La deliberación genuina fortalece el proceso porque obliga a contrastar supuestos.

Una decisión que termina mal no es necesariamente una decisión negligente; el análisis debe concentrarse también en cómo se construyó, qué información existía y qué riesgos podían razonablemente anticiparse.

Esto no significa que todo integrante deba intentar demostrar independencia votando en contra. El criterio empresarial exige autonomía intelectual, no oposición sistemática.

Una vez tomada válidamente la decisión, el consejo debe permitir que la administración la ejecute, salvo que aparezca nueva información que justifique reconsiderarla.

El CPMPGC refuerza la importancia del proceso decisorio

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (CPMPGC), fortalece la profesionalización del consejo, la calidad de la información, la documentación de acuerdos, la gestión de riesgos y las reglas de operación de los órganos de gobierno. Una revisión publicada en marzo de 2025 destaca, entre otras novedades, la recomendación de contar con reglas de operación para el consejo, actas que documenten asuntos y acuerdos y mecanismos para gestionar riesgos estratégicos.

Estas prácticas son especialmente relevantes para el criterio empresarial porque un consejo únicamente puede demostrar una decisión razonada cuando existe un proceso ordenado que permita conocer cómo fue construida.

El CPMPGC constituye una referencia voluntaria de mejores prácticas cuando sus recomendaciones no correspondan a obligaciones establecidas por otra fuente. No crea por sí mismo una exención general de responsabilidad.

El error razonable debe distinguirse de la negligencia

Supongamos que el consejo aprueba abrir una planta después de analizar demanda, financiamiento, costos, permisos y escenarios adversos. Dos años después ocurre una disrupción imprevista que vuelve la inversión poco rentable. El resultado negativo no permite concluir automáticamente que la decisión original fue negligente.

El análisis cambia si la administración advirtió que no existía demanda suficiente, varios consejeros solicitaron información que nunca fue entregada y la operación se aprobó apresuradamente porque el presidente exigía anunciarla esa misma semana.

En ambos casos la planta pudo producir la misma pérdida. Pero el proceso decisorio fue radicalmente diferente. Esta distinción representa una de las contribuciones más importantes de la lógica del criterio empresarial: obliga a separar riesgo de irresponsabilidad.

El consejo debe decidir con la información disponible, no con la que desearía tener

Toda decisión empresarial contiene áreas desconocidas. El consejo debe determinar cuándo posee elementos suficientes para actuar.

Esperar certeza absoluta puede ser tan perjudicial como decidir sin información. Los competidores avanzan, las oportunidades vencen y las condiciones financieras cambian.

Por ello, el buen gobierno requiere equilibrio. Debe conocerse qué información falta, cuánto puede alterar la decisión y si resulta razonablemente posible obtenerla antes de resolver.

Cuando la información pendiente es esencial, conviene aplazar. Cuando es marginal, puede ser correcto decidir. El criterio consiste precisamente en reconocer esa diferencia.

La mejor protección es un consejo que realmente delibera

La regla del criterio empresarial no debería convertirse en una estrategia jurídica posterior para justificar decisiones. Su verdadero valor está antes: obliga a construir un proceso que permita tomar riesgos legítimos sin abandonar diligencia.

Buena fe, información suficiente, ausencia de conflictos, análisis de alternativas, consulta con especialistas cuando resulte necesaria y documentación razonable forman una arquitectura que mejora la calidad del consejo independientemente de que posteriormente exista o no controversia.

El objetivo no es blindar al administrador frente a toda responsabilidad. Es evitar que la responsabilidad termine castigando el riesgo empresarial legítimo y premiando, indirectamente, la parálisis.

El consejero no fue nombrado para garantizar el futuro. Fue nombrado para utilizar la información disponible, ejercer juicio profesional y adoptar decisiones que considere razonablemente convenientes para la sociedad.

La regla del criterio empresarial alcanza así su sentido más útil: no protege el error por el simple hecho de ser error; protege la posibilidad de decidir responsablemente en un mundo empresarial en el que ninguna decisión importante puede tomarse con certeza absoluta.