Consejeros independientes: independencia jurídica, de criterio y valor para el consejo

La incorporación de consejeros independientes suele presentarse como uno de los signos más visibles de institucionalización empresarial. Sin embargo, pocas figuras de gobierno corporativo se utilizan con tanta ligereza. Se denomina independiente al antiguo asesor del accionista controlador, al amigo de la familia que nunca ha trabajado formalmente en la empresa, al profesionista externo que presta servicios relevantes al grupo o al exdirector que dejó la organización unos meses antes. El problema no es únicamente terminológico. Cuando la empresa utiliza la palabra independiente para describir una relación que materialmente no lo es, transmite al propio consejo, a los accionistas y eventualmente a terceros una imagen equivocada sobre la calidad de los contrapesos existentes.

La independencia debe analizarse, por ello, como una combinación de condición jurídica, ausencia de dependencias materiales y conducta efectiva dentro del órgano. No basta verificar que una persona no aparezca en la nómina. Tampoco es suficiente concluir que no pertenece a la familia controladora. Debe examinarse si existen relaciones económicas, profesionales, personales o patrimoniales suficientemente relevantes para comprometer su autonomía; y, una vez superado ese análisis, todavía queda por resolver una cuestión más difícil: si esa persona posee la experiencia, carácter y capacidad de cuestionamiento necesarios para ejercer la función. La independencia formal abre la puerta del consejo; la independencia intelectual determina el valor que esa incorporación puede producir.

La independencia no es una exigencia uniforme para todas las sociedades

La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece en su artículo 142 que la administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad. Cuando los administradores sean dos o más, el artículo 143 dispone que constituirán el consejo de administración. El artículo 144 agrega reglas relativas a la representación de minorías cuando existen tres o más administradores. Ninguna de estas disposiciones establece, con carácter general para toda sociedad anónima, que determinado porcentaje del consejo tenga que estar integrado por consejeros independientes.

Esta precisión resulta especialmente importante para las empresas cerradas, familiares o de capital concentrado. En ellas, incorporar consejeros independientes puede constituir una decisión sumamente recomendable, pero su fundamento ordinario no será una obligación universal prevista por la LGSM, sino los estatutos, acuerdos entre accionistas, necesidades específicas del negocio o la adopción voluntaria de mejores prácticas. De igual forma, un consejero designado por una minoría no adquiere automáticamente el carácter de independiente. Puede representar legítimamente los intereses del grupo que promovió su nombramiento y, al mismo tiempo, carecer de la independencia que exige otro régimen jurídico. Representación minoritaria e independencia cumplen funciones diferentes y no deben utilizarse como conceptos equivalentes.

El escenario cambia tratándose de sociedades sujetas a la Ley del Mercado de Valores (LMV). Para la sociedad anónima bursátil, el artículo 24 establece una arquitectura legal específica: el consejo puede integrarse hasta por veintiún consejeros y, cuando menos, veinticinco por ciento de sus integrantes debe tener el carácter de independiente. En este caso, por tanto, ya no estamos ante una recomendación voluntaria, sino ante una exigencia de composición derivada del régimen bursátil. La diferencia debe conservarse con absoluta claridad: una empresa privada puede decidir adoptar veinticinco por ciento de independientes como parámetro de buen gobierno; una sociedad bursátil que se encuentra dentro del supuesto legal debe cumplirlo porque así lo dispone la LMV.

La independencia requiere competencia antes que distancia

El artículo 26 de la LMV contiene una de las formulaciones más relevantes sobre la materia. Dispone que los consejeros independientes deben ser seleccionados considerando su experiencia, capacidad y prestigio profesional, además de características que les permitan desempeñar sus funciones libres de conflictos de interés y sin encontrarse supeditados a intereses personales, patrimoniales o económicos. La construcción legal es acertada porque impide reducir la independencia a una simple ausencia de vínculos: antes de preguntar si el candidato es independiente, debe preguntarse si posee las capacidades necesarias para ser consejero.

Una persona completamente ajena a la empresa puede carecer de conocimientos financieros, sectoriales o empresariales suficientes para aportar valor. En ese escenario existe distancia, pero no necesariamente buen gobierno. El consejero independiente debe ser capaz de comprender estados financieros, analizar estrategia, reconocer riesgos, evaluar operaciones extraordinarias y formular preguntas que permitan mejorar las decisiones. No necesita convertirse en especialista en todas las materias, pero sí poseer criterio empresarial suficiente para identificar cuándo necesita mayor información o asesoramiento. Independencia sin competencia puede producir un órgano aparentemente equilibrado y materialmente débil.

La independencia no se acredita únicamente demostrando ausencia de parentesco o empleo; exige revisar relaciones económicas, profesionales y patrimoniales capaces de condicionar razonablemente el criterio de quien ocupa el cargo.

La selección debería partir, en consecuencia, de una matriz de necesidades del consejo. Antes de proponer nombres conviene determinar qué capacidades faltan: experiencia financiera, transformación tecnológica, regulación, mercados internacionales, capital humano, industria, riesgos o sucesión. Sólo después debería iniciarse la búsqueda de candidatos que, además de satisfacer esas necesidades, puedan superar razonablemente el análisis de independencia. Esta secuencia evita una práctica muy común: seleccionar primero a una persona conocida y construir posteriormente un argumento para justificar por qué encaja en el consejo.

Los vínculos económicos importan tanto como los familiares

El propio artículo 26 demuestra que la independencia es un análisis mucho más amplio que la ausencia de parentesco. La disposición excluye, entre otros supuestos, a directivos relevantes o empleados de la sociedad y de determinadas entidades del grupo, así como a quienes hubieran ocupado esos cargos durante los doce meses inmediatos anteriores a su designación. También contempla a personas con influencia significativa o poder de mando, integrantes del grupo de control y determinados clientes, prestadores de servicios, proveedores, deudores o acreedores que mantengan relaciones económicas relevantes con la sociedad. Para ciertos supuestos comerciales la LMV utiliza parámetros relacionados con diez por ciento de ventas, mientras que para determinados créditos utiliza una referencia superior a quince por ciento de activos.

Estas reglas contienen una enseñanza que resulta útil incluso para sociedades que voluntariamente adoptan consejeros independientes sin encontrarse obligadas por el régimen bursátil: la dependencia económica puede limitar el criterio tanto como una relación laboral. Un abogado externo cuya firma obtiene una proporción sustancial de sus ingresos del grupo puede ser técnicamente externo, pero difícilmente debería calificarse como independiente sin mayor análisis. Lo mismo puede ocurrir con un proveedor importante o con una persona cuyo patrimonio dependa materialmente de relaciones comerciales con el accionista controlador. El examen debe mirar la realidad económica de la relación y no únicamente la forma contractual utilizada.

La LMV también contempla restricciones relacionadas con parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, así como determinados vínculos conyugales o de concubinato respecto de las personas incluidas en los supuestos legales. Esto resulta particularmente relevante en empresas de propiedad concentrada, donde una misma familia puede participar simultáneamente como accionista, administrador, proveedor, arrendador o acreedor. Nada de ello significa que los familiares estén imposibilitados para integrar el consejo; muchos pueden aportar conocimiento y compromiso extraordinarios. Significa simplemente que un consejero patrimonial o familiar no debe presentarse artificiosamente como independiente para mejorar la apariencia institucional del órgano. La transparencia sobre la categoría de cada integrante resulta más saludable que cualquier simulación terminológica.

La independencia no se obtiene una vez y para siempre

Otra equivocación frecuente consiste en analizar al candidato únicamente durante su nombramiento. La relación puede cambiar. Un consejero que inicialmente no mantenía vínculos económicos relevantes puede convertirse posteriormente en proveedor, asesor o inversionista relacionado; también puede asumir una posición ejecutiva o establecer otras relaciones que alteren materialmente su situación. Por ello, la independencia necesita un sistema periódico de actualización y no una declaración archivada indefinidamente.

En sociedades sujetas a la LMV, la asamblea general de accionistas correspondiente debe calificar la independencia de los integrantes del consejo conforme al propio ordenamiento. En una empresa que adopta voluntariamente estándares semejantes, puede resultar aconsejable utilizar una declaración inicial y renovarla periódicamente, obligando además al consejero a revelar cualquier cambio relevante tan pronto como ocurra. Esto permite que la empresa analice los hechos antes de que una relación nueva se convierta en cuestionamiento sobre la legitimidad de una decisión importante.

La declaración, sin embargo, no debería transformarse en un cuestionario burocrático de respuestas automáticas. Preguntar “¿tiene usted conflicto de interés?” y recibir un “no” aporta muy poco si no se examinan relaciones económicas, familiares, comerciales y profesionales concretas. Un sistema adecuado debe utilizar preguntas suficientemente precisas para identificar dependencias que quizá el propio consejero no considere inicialmente problemáticas. La responsabilidad de evaluar no puede trasladarse enteramente a quien contesta.

El Código y la independencia como mejor práctica

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (CPMPGC),  del Consejo Coordinador Empresarial (CCE) proporciona una referencia complementaria especialmente relevante para sociedades que desean elevar su grado de institucionalización. El propio Código establece que sus efectos comienzan el 1 de enero de 2025 y su enfoque es adaptable al tamaño, características y madurez de cada organización.

Dentro de su capítulo sobre composición e integración, dentro de su contenido aborda específicamente a los consejeros independientes y forma parte de una arquitectura que también contempla definición de perfiles, manifestación de independencia, información sobre categorías de consejeros, características personales, evaluación individual, sucesión, rotación y participación en órganos intermedios. La utilidad del Código reside precisamente en ampliar la conversación: no basta integrar independientes; deben existir procedimientos para seleccionarlos, reconocer su categoría, evaluar su desempeño y preservar la efectividad del órgano.

Conviene, nuevamente, separar planos. Cuando una recomendación del CPMPGC no coincide con una obligación legal, conserva naturaleza de mejor práctica de adopción voluntaria. Puede adquirir fuerza vinculante para una sociedad si se incorpora a sus estatutos, contratos, políticas obligatorias o algún régimen particular, pero el Código no debe citarse como si fuera una ley. Esta distinción es indispensable para evitar que la sofisticación del gobierno corporativo termine produciendo imprecisión jurídica.

Independencia de criterio: la prueba que ninguna ley puede garantizar

Superados todos los requisitos formales, queda la dimensión más difícil de medir. Un consejero puede satisfacer escrupulosamente cada criterio jurídico y, aun así, mostrar escasa autonomía durante las sesiones. Puede sentir gratitud hacia quien promovió su nombramiento, depender emocionalmente del reconocimiento del fundador o valorar tanto la permanencia en el órgano que evite formular preguntas incómodas. Ninguna declaración patrimonial puede identificar completamente esta forma de dependencia.

Un consejero verdaderamente independiente no está obligado a disentir del accionista controlador; debe tener, sencillamente, la libertad intelectual y económica necesaria para hacerlo cuando las circunstancias lo exijan.

Por eso el proceso de selección debe examinar carácter. Un buen candidato independiente no es quien acostumbra contradecir por sistema, sino quien sabe disentir cuando existen razones y cambiar de opinión cuando los argumentos contrarios son mejores. Debe ser capaz de cuestionar al director general sin convertir la sesión en confrontación personal y de respaldar una propuesta del accionista controlador cuando resulte conveniente para la sociedad sin temor a parecer complaciente. Independencia no significa oposición; significa libertad para coincidir o disentir con base en la información y en el juicio profesional.

Esa libertad depende también de las condiciones que la propia empresa proporciona. Un consejero no puede actuar independientemente si recibe información incompleta, si conoce las operaciones relevantes minutos antes de votarlas o si toda solicitud adicional debe pasar por el directivo cuya gestión está intentando evaluar. La independencia requiere acceso razonable y oportuno a información, posibilidad de formular preguntas, sesiones donde exista deliberación auténtica y, en materias sensibles, espacios en los que los consejeros no ejecutivos puedan discutir sin presión indebida de la administración.

Los independientes adquieren mayor importancia donde existen conflictos naturales

Determinados temas justifican especialmente la participación de consejeros independientes: operaciones con partes relacionadas, evaluación y compensación del director general, nominaciones, sucesión, auditoría, adquisiciones relevantes y conflictos entre grupos accionarios. No porque el independiente posea automáticamente una respuesta superior, sino porque aporta una perspectiva potencialmente menos condicionada por intereses directamente involucrados en la operación.

Los órganos intermedios constituyen un espacio particularmente importante. El CPMPGC  contempla recomendaciones sobre apoyo del consejo mediante órganos intermedios y sobre su integración, buscando fortalecer objetividad y especialización. En sociedades bursátiles, la LMV contiene reglas propias y obligatorias para determinadas funciones y comités; en sociedades privadas, pueden adoptarse estructuras semejantes de manera proporcional. Una empresa mediana no necesita reproducir la burocracia de una emisora, pero puede beneficiarse enormemente de que auditoría, compensaciones o una operación relacionada sean examinadas primero por personas que carezcan de interés directo.

La remuneración también merece atención. Un consejero debe recibir una compensación razonable por tiempo, preparación y responsabilidad, pero el diseño debería evitar crear una dependencia económica tal que conservar el asiento se convierta en uno de sus intereses patrimoniales más importantes. Lo mismo ocurre con la permanencia excesiva. La experiencia acumulada puede ser extraordinariamente valiosa, aunque años de convivencia también pueden disminuir gradualmente la distancia crítica. De ahí la conveniencia de combinar evaluación, sucesión y renovación escalonada, sin convertir la antigüedad por sí misma en causa automática de exclusión.

Del porcentaje a la calidad del órgano

La discusión sobre independencia suele terminar demasiado pronto: “tenemos tres independientes de diez consejeros”. La cifra dice algo, pero no dice lo suficiente. Habría que conocer cómo fueron seleccionados, qué relaciones mantienen, qué capacidades aportan, cuánto tiempo dedican, cómo votan, qué información reciben y si realmente participan en las materias donde su autonomía puede agregar mayor valor.

Una política madura debería contemplar, al menos, criterios explícitos de independencia, revisión inicial de relaciones, actualización periódica, obligación de revelar cambios, reglas sobre conflictos de interés, proceso profesional de nominación, integración razonable en comités, evaluación y planificación de sucesión. No necesita copiar palabra por palabra el régimen aplicable a una sociedad bursátil; debe construir un estándar proporcional que resulte creíble para su propia realidad.

La diferencia entre un consejo familiarizado con la independencia y uno verdaderamente institucionalizado aparece precisamente cuando surge una decisión incómoda. Una operación beneficiosa para el controlador pero dudosa para la sociedad, una compensación extraordinaria para el director general, una adquisición impulsada emocionalmente por el fundador o la necesidad de sustituir a un ejecutivo histórico son circunstancias en las que la autonomía deja de ser una categoría documental y se convierte en una capacidad real del órgano.

La independencia jurídicamente comprobada debe ser el punto de partida, no el objetivo final. Una empresa bien gobernada necesita consejeros capaces de comprender el negocio, recibir información suficiente y utilizarla sin quedar subordinados a los intereses de quienes tienen mayor poder dentro de la organización. Sólo entonces la independencia deja de ser un porcentaje en la composición del consejo y comienza a funcionar como aquello para lo que realmente sirve: un mecanismo de deliberación, equilibrio y protección del interés de la sociedad frente a decisiones en las que la proximidad al poder puede dificultar el juicio objetivo.