¿Cuándo se puede responsabilizar al compliance officer?

En los negocios modernos, el cumplimiento de las normativas y los estándares éticos es un factor de competencia y continuidad dentro de un mercado. Para poder llevarlo a cabo, buscando la responsabilidad corporativa se ha creado los programas de cumplimiento (compliance programs) y se ha depositado su implementación y vigilancia a un agente denominado como Compliance Officer o Chief Compliance Officer, una figura clave en cualquier organización que vela por la correcta gestión de los sistemas de prevención, detección y respuesta. Su papel es asegurar que los modelos de organización, prevención y gestión de riesgos se ejecuten eficazmente.

Es designado por el Consejo de Administración para supervisar y organizar los sistemas de cumplimiento, se encuentra como un órgano desconcentrado de la alta dirección, pudiendo ser una agente interno o externo. Su función principal es garantizar el funcionamiento de estos sistemas, así como su adhesión a las normativas interna y externas vigentes. A pesar de esta designación, es esencial comprender que dentro de sus funciones no implica la toma de decisiones ejecutivas ni la ejecución de acciones, sino más bien el seguimiento y control del cumplimiento del modelo establecido.

Para cerrar este breve contexto es importante resaltar que es un individuo con un poder de iniciativa y control significativo. Este poder implica la capacidad de acceder a una amplia variedad de información y documentación, incluyendo archivos digitales, en pocas palabras, como lo menciona la maestra Silvia Enseñat de Carlos debe tener acceso ilimitado a la información de la entidad. Además, puede llevar a cabo investigaciones internas de manera independiente para acceder a pruebas fundamentales, incluyendo testimonios ante situaciones de riesgo.

Para desempeñar eficazmente su papel, debe gozar de autonomía económica y funcional, lo que le permite tomar medidas al margen de cualquier influencia que pueda distorsionar la eficacia del modelo de organización. De hecho, su independencia le capacita para resistir presiones desde diversas esferas de la entidad, incluso de la alta dirección por lo que su ubicación organiza como unidad desconcentrada es importante y, en última instancia, debe tomar decisiones que aseguren la supervisión adecuada.

El Compliance Officer enfrenta un amplio espectro de responsabilidades que están intrínsecamente ligadas a la prevención de conductas ilícitas, su capacidad para cumplir puede tener implicaciones legales significativas. A continuación, se desglosan tres áreas clave de responsabilidad:

·        En el diseño del programa de Cumplimiento: El programa debe ser aprobado por el Consejo de Administración y cumplir con estándares de calidad establecidos por la legislación y las normas técnicas aplicables, como puede ser como sugerencia las recomendaciones contenidas en las diferentes directrices y metodologías existentes, como son las normas UNE-19600 o, la actual ISO 37301. Puede ser considerado responsable si propone un programa inadecuado que el Consejo de Administración aprueba basándose en la confianza y el profesionalismo manifestado.

·        Por la implementación del programa: La supervisión y control de la implementación del programa son cruciales; esto incluye el de los procesos de mejora continua en la prevención de riesgos, así como la capacitación y comunicación efectivas a todos los integrantes de la organización.  

·        Responsabilidad por el control interno: Es el responsable de vigilar y controlar la implementación de políticas y procedimientos internos en materia de cumplimiento, mediante la realización de auditorías internas con su respectiva rendición de informes.

El Compliance Officer puede ser una figura interna o externa; cuando se designa internamente, debe ser un directivo con independencia y autoridad; y en el caso de un externo, lo cual se recomienda en pequeñas empresas, debe ser una persona altamente calificada con la capacidad de informar sobre incidencias o defectos en el programa al administrador o al Consejo de Administración de la empresa.

En el año de 2022, el Doctor de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz, Juan Carlos Velasco, y el Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Vicente Magro, abordaron cuestiones sobre la responsabilidad civil del Compliance Officer, determinado que se debe considerar o siguiente:

·        El daño: Puede ser de naturaleza patrimonial, no patrimonial, o incluso, reputacional; directa o indirecta, pudiendo extenderse también a empleados, acreedores, proveedores o clientes, por ejemplo.

·        El incumplimiento: Refiere al no cumplimiento del comportamiento profesional  en las obligaciones ordinarias dentro de sus funciones.

·        Nexo causal: Debe existir una relación directa entre el incumplimiento y el daño.

·        La culpa: El daño debe haber sido causado por un comportamiento culpable o negligente en el ejercicio de sus actividades, sea en su modalidad interna o externa.

La relación contractual es fundamental para determinar su responsabilidad, pues si está contratado bajo un contrato laboral, generalmente está sujeto al poder disciplinario de su patrón; pero, en la práctica, se suelen utilizar contratos de prestación de servicios independientes como externo, en estos casos, puede ser responsable de incumplir las obligaciones establecidas en el contrato, pero también debe actuar de buena fe contractual.

Por otro lado, respecto a la responsabilidad penal es un tema complejo, aunque se cree que estos profesionales pueden ser responsables penalmente por no prevenir delitos o gestionarlos inadecuadamente, esta creencia no es precisa, me explico. Tomemos en cuenta que su función es asumir poderes "delegados" de vigilancia y control, pero la última responsabilidad siempre recae en el empresario. El Compliance Officer sólo sería responsable penal si coopera, colabora o auxilia a cometer un delito o si, siendo consciente de un peligro, decide permanecer inactivo, esto es, si tiene un grado de participación en la comisión del delito.

Debemos tener en claro que, la omisión en la identificación o gestión adecuada de un riesgo no suele ser suficiente para establecer responsabilidad penal. Sin embargo, debe investigar cualquier actividad delictiva que conozca, documentándola adecuadamente; pues de lo contrario, su inacción consciente podría llevar responsabilizarlo si se demuestra que posibilitó la realización de la conducta delictiva, o bien, está encubriendo.

En resumen, es una preocupación el tema, pues desempeña un papel fundamental en la gestión ética y legal, su capacidad para mantener la autonomía, independencia y autoridad es esencial para su éxito en la prevención de conductas ilícitas. Pero, no por área de desempeño de su actividad en automático adquiere una responsabilidad penal, pues ésta se basa en el dolo y se debe analizar caso por caso para identificar si existe un grado de participación en su comisión. Es esencial entender que su función principal es implementar programas de cumplimiento y, en general, supervisar su adecuado funcionamiento, no asumir la culpa por actividades delictivas.