La regla de apertura total que nunca fue tan total
Argumenta que la regla de apertura sin límite del artículo 4 de la LIE opera, en la práctica, como excepción residual frente al entramado de restricciones de los artículos 5 a 9, y propone un método de lectura inversa para cualquier análisis de estructura de capital.
Una regla de apertura que no puede leerse aisladamente
El artículo 4 de la Ley de Inversión Extranjera (LIE) contiene una de las declaraciones de apertura económica más amplias del ordenamiento jurídico, como regla general, permite que la inversión extranjera participe en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquiera activos fijos, ingrese a nuevos campos de actividad económica, fabrique nuevas líneas de productos, abra y opere establecimientos y amplíe o relocalice los existentes.
La disposición parece suficientemente concluyente, pero contiene cuatro palabras que modifican radicalmente la metodología con la que debe emitirse una opinión jurídica: “salvo por lo dispuesto” en la propia ley, la salvedad impide convertir el artículo 4 en una respuesta automática.
La apertura existe y constituye la regla general, lo que debe determinarse en cada operación es si el caso concreto permanece dentro de esa regla o ha ingresado en alguno de los regímenes excepcionales establecidos por el legislador. Para el abogado que estructura adquisiciones, joint ventures, aumentos de capital, reorganizaciones o inversiones greenfield, esta diferencia no es académica. Puede determinar la viabilidad misma de la operación.
La tesis: participación extranjera sin límite porcentual
Una lectura inicial del artículo 4 permite formular una conclusión correcta: México no parte de una prohibición general a la inversión extranjera que requiera autorización para ser levantada. El modelo funciona en sentido contrario, la inversión extranjera puede participar libremente salvo cuando una disposición específica establezca una reserva, porcentaje máximo o requisito de autorización.
Esta arquitectura jurídica tiene consecuencias importantes, no debería exigirse a un inversionista extranjero demostrar primero por qué tiene derecho a invertir. Cuando su actividad se encuentra fuera de los sectores restringidos y no se actualiza un supuesto especial, la libertad deriva directamente de la ley.
El problema comienza cuando esta premisa correcta se transforma en una conclusión demasiado amplia: “La inversión extranjera puede tener el 100 % de cualquier sociedad mexicana”, eso ya no es jurídicamente correcto, la respuesta depende de qué hace la sociedad.
La antítesis: las excepciones modifican completamente el resultado
El sistema debe analizarse conjuntamente con los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 de la LIE, cada uno cumple una función diferente.
El artículo 5 identifica actividades y funciones reservadas al Estado. No estamos aquí frente a un simple límite porcentual al capital extranjero, sino ante materias que el orden jurídico aparta del ámbito ordinario de participación privada en los términos previstos por la legislación correspondiente.
El artículo 6 incorpora otro nivel: actividades económicas y sociedades reservadas exclusivamente a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros.
El artículo 7 cambia nuevamente la técnica regulatoria. Ya no establece necesariamente una exclusión absoluta, sino porcentajes máximos de participación extranjera para determinadas actividades y sociedades.
Los artículos 8 y 9 introducen, por su parte, supuestos en los que la inversión puede rebasar determinados niveles, pero la operación queda condicionada a una resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE).
Por tanto, una misma pregunta —“¿puede el inversionista adquirir el 80 %?”— puede recibir respuestas completamente distintas dependiendo de la actividad económica de la sociedad objetivo.
No basta revisar los estatutos
Aquí aparece otro problema frecuente en procesos de adquisición, el análisis no debería limitarse al objeto social inscrito en los estatutos.
Debe determinarse qué actividades desarrolla efectivamente la sociedad y cuáles pretende desarrollar después de la inversión.
Una compañía puede tener un objeto social extraordinariamente amplio y realizar sólo una parte de las actividades allí enumeradas. También puede ocurrir lo contrario desde una perspectiva de riesgo: que la descripción corporativa utilizada durante años no permita advertir inmediatamente que una línea concreta de negocios está sometida a regulación especial. La debida diligencia debe, por ello, comparar al menos:
La clasificación económica de la operación precede a la conclusión jurídica sobre el porcentaje admisible.
El artículo 9 agrega un filtro por valor
Existe además una disposición que suele recibir menor atención que los catálogos sectoriales. El artículo 9 contempla la necesidad de obtener resolución favorable de la CNIE para que la inversión extranjera participe, directa o indirectamente, en una proporción mayor al 49 % del capital social de sociedades mexicanas cuando el valor total de los activos de éstas rebase el monto que determina anualmente la propia Comisión.
Esto introduce un filtro que no depende exclusivamente del sector. Por consiguiente, concluir que una actividad no está restringida por los artículos anteriores todavía no necesariamente termina el análisis. Debe revisarse también el valor de los activos y el umbral vigente aplicable a la operación.
Seguridad nacional: una dimensión transversal
A este sistema se agrega el artículo 30 de la LIE, la Comisión puede impedir adquisiciones por parte de inversión extranjera por razones de seguridad nacional, en los términos previstos por la legislación.
La disposición merece especial atención porque introduce una dimensión distinta a la clasificación sectorial y al porcentaje de participación.
Una transacción puede superar el análisis ordinario de actividades reservadas y porcentajes y, aun así, requerir consideración adicional cuando se encuentre comprometida una cuestión de seguridad nacional.
Para operaciones relevantes, el análisis de inversión extranjera no debería limitarse, por tanto, a contestar una tabla de porcentajes.
La síntesis: la ley debe leerse al revés
De esta estructura surge una metodología particularmente útil para la práctica profesional, aunque el artículo 4 aparece primero como regla general, la opinión jurídica debería construirse en sentido inverso.
Primero debe preguntarse si la actividad está reservada al Estado, si la respuesta es negativa, debe determinarse si está reservada a mexicanos o a sociedades con cláusula de exclusión de extranjeros. Después corresponde revisar si existe un porcentaje máximo específico. Posteriormente deben analizarse los supuestos sujetos a autorización de la CNIE, incluido el filtro relacionado con el valor de los activos. Finalmente debe descartarse cualquier consideración relevante de seguridad nacional.
Solamente después puede llegarse al artículo 4 y concluir: la inversión extranjera puede participar libremente y en cualquier proporción. Así entendida, la libertad del artículo 4 no desaparece, se vuelve jurídicamente precisa.
Una matriz mínima para emitir la opinión
Para operaciones corporativas relevantes, resulta recomendable documentar el análisis mediante una matriz como ésta:
La matriz tiene una ventaja adicional: obliga al abogado a documentar por qué llegó a la conclusión, en lugar de limitarse a citar genéricamente el artículo 4.
El porcentaje tampoco debe analizarse sólo formalmente
La LIE contiene además reglas destinadas a determinar cómo se computa la participación extranjera, esto impide diseñar estructuras meramente formales para aparentar un porcentaje inferior cuando materialmente existe una participación distinta.
La asesoría debe examinar capital, derechos corporativos, instrumentos utilizados, control y demás elementos jurídicamente relevantes, en operaciones complejas, preguntar quién aparece en el libro de registro de acciones puede ser apenas el comienzo del análisis.
El riesgo de equivocarse en ambos sentidos
La metodología inversa evita dos errores profesionales, el primero es presumir libertad donde existe una restricción, este error puede afectar la estructura societaria, autorizaciones regulatorias, condiciones de cierre, declaraciones y garantías del contrato de adquisición y, en determinados casos, la propia viabilidad de la inversión.
El segundo consiste en presumir restricción donde existe libertad, también tiene costo, solicitar innecesariamente una autorización, condicionar un cierre a un trámite improcedente o diseñar estructuras corporativas artificiales para evitar una limitación inexistente incrementa tiempo, honorarios y complejidad transaccional.
Una opinión jurídica correcta debe evitar ambos extremos.
La verdadera regla del artículo 4
México mantiene, efectivamente, un régimen de apertura general a la inversión extranjera, pero apertura general no significa ausencia de restricciones. La precisión es esencial, el artículo 4 establece una regla residual de libertad cuyo alcance concreto solamente puede conocerse después de revisar sistemáticamente las excepciones de la propia LIE.
Por eso, ante un cliente que pregunta si puede adquirir el 100 % de una sociedad mexicana, la respuesta profesional no debería ser inmediatamente afirmativa ni negativa.
Primero debe conocerse qué sociedad está adquiriendo, qué actividades desarrolla, qué activos posee, en qué sector participa, qué porcentaje pretende adquirir y si existe algún régimen especial aplicable. Después se revisan las restricciones, y únicamente al final se llega al artículo 4.
En materia de inversión extranjera, leer la ley al revés no contradice la regla general: es precisamente el método que permite saber cuándo esa regla puede aplicarse en toda su extensión.
Sobre el autor
Mtro. Benjamín Serna Liogol
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