Cuando el interés personal entra a la sala del consejo

Los conflictos de interés son inevitables en cualquier organización donde administradores, accionistas y ejecutivos mantienen simultáneamente relaciones profesionales, patrimoniales, familiares y empresariales. Un consejero puede participar en otras compañías; un accionista puede ser propietario de un inmueble arrendado a la sociedad; un director puede tener familiares que presten servicios al negocio; un administrador puede recibir una propuesta relacionada con una oportunidad conocida gracias a su cargo.

Ninguna de estas circunstancias demuestra, por sí sola, deslealtad o perjuicio. El problema comienza cuando el interés particular tiene capacidad para influir en una decisión que debería adoptarse atendiendo al interés de la sociedad y esa circunstancia no es identificada, revelada o administrada adecuadamente.

Por esa razón, una política seria de conflictos no debe diseñarse bajo la premisa de que declarar un conflicto constituye una confesión de conducta impropia. Si la organización transmite ese mensaje, los integrantes tenderán precisamente a ocultarlos. El sistema debe incentivar la revelación temprana y proporcionar mecanismos claros para determinar qué consecuencias produce cada situación. En algunos casos bastará informar; en otros será necesario abstenerse de deliberar y resolver; determinadas operaciones exigirán análisis adicional o participación de personas sin el conflicto correspondiente. El propósito no consiste en eliminar todos los intereses particulares —algo imposible—, sino en impedir que éstos controlen silenciosamente decisiones que deben responder a la sociedad.

La LGSM contiene una regla expresa para los administradores

El artículo 156 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece una regla particularmente relevante: el administrador que en una operación determinada tenga, por cuenta propia o ajena, un interés opuesto al de la sociedad debe manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución. La propia disposición contempla responsabilidad por daños y perjuicios cuando se contraviene ese deber y se causa perjuicio a la sociedad.

La norma debe leerse cuidadosamente. No afirma que toda relación personal o económica constituye automáticamente un interés opuesto. Exige analizar la operación concreta y la posición del administrador frente a ella. Tampoco debe interpretarse la abstención como un mecanismo meramente ceremonial mediante el cual el interesado anuncia el conflicto y permanece influyendo en la conversación hasta el momento exacto de votar.

La efectividad de la regla depende de la oportunidad de la revelación. Si el conflicto se comunica después de que el interesado negoció las condiciones, seleccionó al proveedor, preparó la recomendación y convenció al resto del consejo, retirarse durante la votación puede resultar insuficiente desde la perspectiva del gobierno corporativo.

La administración del conflicto debe comenzar cuando éste puede influir en el proceso, no solamente cuando aparece formalmente una resolución.

Revelar exige proporcionar información suficiente

Decir “tengo un posible conflicto” puede no ser suficiente para que los demás comprendan su magnitud. La revelación debe permitir identificar razonablemente la naturaleza del interés.

No siempre será necesario divulgar cada detalle patrimonial. La información debe ser proporcional a aquello que el órgano necesita conocer para evaluar la situación. Si un consejero posee una participación económica significativa en un proveedor que compite por un contrato, esa circunstancia es material; si existe una relación remota sin beneficio identificable, el tratamiento puede ser distinto.

Tener un conflicto de interés no equivale necesariamente a actuar contra la sociedad; ocultarlo, minimizarlo o intervenir indebidamente en la decisión puede convertir una situación administrable en un verdadero problema de responsabilidad.

Las políticas internas pueden establecer declaraciones periódicas de intereses y una obligación adicional de actualizar información cuando surjan nuevas circunstancias. El cuestionario anual, sin embargo, no sustituye la revelación específica ante una operación concreta.

Un conflicto puede aparecer un día después de haber firmado una declaración en la que correctamente se afirmó que no existía ninguno.

La abstención debe preservar la calidad de la deliberación

Cuando resulte procedente, abstenerse significa permitir que quienes no comparten el interés analicen la materia con autonomía suficiente. Dependiendo del asunto, puede ser conveniente que la persona conflictuada proporcione primero información factual y posteriormente se retire de la discusión.

Esta distinción resulta especialmente útil cuando el interesado posee conocimientos que el consejo necesita. Excluirlo desde el comienzo podría privar al órgano de datos importantes; permitir que permanezca durante toda la deliberación puede afectar la independencia del proceso.

El presidente o secretario del consejo debería procurar que el acta refleje la existencia del conflicto y la manera en que fue administrado. La documentación protege a la sociedad y también al propio administrador, pues permite demostrar que informó oportunamente y no participó indebidamente.

La abstención efectiva no consiste únicamente en dejar de levantar la mano durante la votación; consiste en evitar que el interés personal determine la formación de la voluntad del órgano.

Los conflictos indirectos son más difíciles de identificar

No todos los intereses aparecen porque el administrador sea personalmente contraparte. El beneficio puede pertenecer a un familiar, socio de negocios, empresa en la que participa o persona con quien mantiene una relación económica relevante.

La evaluación debe evitar dos extremos. Una definición demasiado estrecha deja fuera relaciones capaces de afectar objetividad; una definición ilimitada puede convertir prácticamente cualquier vínculo social en conflicto y hacer inmanejable la política.

Lo adecuado es analizar si existe una relación suficientemente significativa para afectar —o razonablemente parecer capaz de afectar— el juicio respecto de la operación.

Las empresas familiares necesitan particular disciplina. Los vínculos entre parentesco, propiedad y administración pueden hacer que determinados conflictos sean considerados “normales” y dejen de identificarse. Precisamente porque la relación es habitual, debe existir mayor claridad sobre cuándo una persona actúa como familiar, accionista, administrador o contraparte.

El accionista y el administrador ocupan posiciones distintas

Uno de los puntos más delicados aparece cuando una persona es simultáneamente accionista y administrador. Como accionista puede tener intereses económicos propios derivados de su inversión; como administrador se encuentra sujeto a los deberes correspondientes al cargo.

La confusión entre ambas posiciones puede producir expresiones como “puedo decidirlo porque soy dueño”. La participación accionaria puede otorgar derechos societarios importantes, pero no elimina las reglas aplicables cuando la persona actúa dentro del órgano de administración.

Esta distinción resulta especialmente relevante en sociedades controladas por un fundador o una familia. La institucionalización comienza cuando quienes poseen la empresa reconocen que no todas las decisiones pueden adoptarse indistintamente desde cualquiera de los roles que desempeñan.

La existencia de control no vuelve innecesario el gobierno; vuelve más importante demostrar que las decisiones donde existen intereses particulares fueron tratadas adecuadamente.

Las oportunidades de negocio también pueden generar conflictos

Los conflictos no aparecen únicamente en contratos celebrados con la sociedad. Un administrador puede conocer, por razón de su posición, una oportunidad de inversión, adquisición, cliente o proyecto que resulte atractiva para sí mismo o para otra empresa en la que participa.

En estos casos deben analizarse cuidadosamente las circunstancias, las obligaciones derivadas del cargo y el régimen aplicable antes de aprovechar personalmente una oportunidad que pudiera corresponder a la sociedad.

El problema puede ser especialmente complejo cuando el administrador participa legítimamente en varias empresas del mismo sector. Por ello, resulta conveniente identificar estas situaciones desde el momento de su incorporación al consejo y establecer mecanismos para tratarlas.

La confidencialidad adquiere aquí una importancia adicional. La información recibida por un consejero para ejercer su función no debe convertirse en ventaja competitiva para otros intereses en los que participe.

Los conflictos permanentes requieren una solución distinta

Algunas relaciones producen conflictos ocasionales; otras pueden ser estructurales. Un consejero que participa en una empresa que realiza operaciones constantes con la sociedad puede tener que abstenerse repetidamente en materias centrales.

Cuando esto ocurre, el problema deja de ser cómo administrar cada conflicto y pasa a ser si la integración del órgano continúa siendo adecuada. Un consejero que debe retirarse de una parte sustancial de las deliberaciones puede tener dificultades para cumplir plenamente la función para la que fue nombrado.

La solución no necesariamente consiste en removerlo de inmediato. Puede revisarse la distribución de asuntos, composición de comités o naturaleza de la relación. Sin embargo, la recurrencia debe ser reconocida.

Un procedimiento de abstención puede administrar un conflicto puntual; difícilmente corrige una estructura en la que el conflicto se ha convertido en la condición ordinaria del cargo.

La independencia formal no elimina conflictos reales

Clasificar a un consejero como independiente conforme al régimen aplicable no significa que nunca pueda enfrentar un conflicto. La independencia es una condición relevante de integración; el conflicto se analiza frente a circunstancias concretas.

Un consejero independiente puede desarrollar posteriormente una relación económica que requiera revisión. Del mismo modo, una persona que no tenga esa categoría puede actuar con absoluta objetividad respecto de determinada operación.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) contiene reglas más desarrolladas sobre independencia, deberes y conflictos para las sociedades comprendidas en su régimen. Cuando resulte aplicable, deben observarse sus disposiciones específicas y las funciones atribuidas al consejo y comités correspondientes.

En sociedades cerradas, estos criterios pueden proporcionar referencias útiles sin trasladarlos mecánicamente cuando el régimen jurídico sea distinto.

La política debe alcanzar a la alta dirección

Aunque el artículo 156 de la LGSM se refiere al administrador en los términos de la propia ley, los conflictos de ejecutivos también pueden producir consecuencias relevantes. Un director de compras que favorece a una empresa de un familiar o un ejecutivo que recibe beneficios personales de un proveedor puede afectar económicamente a la sociedad aunque no sea integrante del consejo.

Por ello, una política corporativa puede abarcar administradores, directivos y empleados según niveles de responsabilidad. Los mecanismos de revelación y aprobación pueden variar conforme a materialidad.

El objetivo es evitar que cada área invente sus propias reglas. Los empleados deben saber a quién informar, qué relaciones deben revelar y qué ocurre después de hacerlo.

Una política que exige declarar conflictos pero no establece quién los evalúa produce incertidumbre y puede desalentar el reporte.

Regalos, hospitalidad y beneficios requieren proporcionalidad

No todo obsequio crea un conflicto, pero ciertos beneficios pueden afectar o aparentar afectar objetividad. La empresa debería establecer límites y criterios acordes con su actividad.

Una prohibición absoluta puede resultar innecesaria para atenciones comerciales de valor reducido; una política excesivamente flexible puede permitir beneficios capaces de influir en decisiones de compra o contratación.

La frecuencia también importa. Varios beneficios pequeños recibidos sistemáticamente de la misma contraparte pueden tener mayor relevancia que un evento aislado.

La política debe ser comprensible. Si requiere una interpretación jurídica compleja para saber si una comida de negocios está permitida, probablemente no funcionará adecuadamente en la práctica.

El Código convierte la revelación en una cuestión de confianza institucional

El Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (Código) concede relevancia al tratamiento de conflictos de interés, transparencia, información y actuación responsable del consejo. Su lógica es particularmente útil porque el conflicto no debe observarse sólo como un problema jurídico individual, sino como una cuestión de confianza en el proceso decisorio.

Los demás accionistas necesitan saber que una persona con interés particular no utilizó su posición para obtener condiciones indebidas. Los propios consejeros necesitan confiar en que sus compañeros revelarán relaciones relevantes antes de deliberar.

Esta confianza no se construye mediante declaraciones genéricas de ética. Se construye mediante procedimientos repetibles y consecuencias cuando las reglas son ignoradas.

El acta debe demostrar el proceso sin convertirse en expediente innecesario

Documentar conflictos resulta importante, pero debe hacerse con criterio. El acta puede señalar la revelación realizada, la abstención correspondiente y la resolución adoptada, sin necesariamente incorporar información personal que no sea necesaria para la decisión.

La integridad del gobierno corporativo no depende de que sus integrantes carezcan de intereses personales, sino de que sepan reconocer cuándo esos intereses pueden interferir con el juicio que deben ejercer.

Cuando la operación sea material, puede existir documentación complementaria: valuaciones, comparables, opiniones o contratos. Estos elementos deben conservarse conforme a las políticas de la organización.

La finalidad consiste en que un tercero razonable pueda reconstruir el proceso. Años después, quienes revisen la operación deberían poder comprender que el conflicto fue identificado y administrado. La memoria de los participantes no constituye un sistema de control documental.

La cultura determina si los conflictos se revelan realmente

Una empresa puede tener una política impecable y pocos reportes no porque carezca de conflictos, sino porque sus integrantes temen las consecuencias de declararlos.

El liderazgo debe transmitir que revelar oportunamente constituye el comportamiento esperado. La sanción debe concentrarse en ocultar, intervenir indebidamente o incumplir las reglas, no en la simple existencia de una relación legítima.

También debe evitarse utilizar las declaraciones como arma política entre accionistas o consejeros. Si cada revelación se convierte en argumento para desacreditar personalmente a quien la realiza, la organización terminará incentivando el silencio.

La transparencia requiere seguridad suficiente para admitir que los intereses personales existen.

El conflicto administrado es distinto del conflicto oculto

Una organización madura no presume que sus consejeros, ejecutivos o accionistas carecen de intereses propios. Presume exactamente lo contrario: que las personas participan simultáneamente en múltiples relaciones y que, ocasionalmente, esas relaciones pueden cruzarse con decisiones de la sociedad.

La respuesta institucional consiste en hacer visible ese cruce antes de decidir. Revelar, analizar, abstenerse cuando corresponda y documentar son mecanismos relativamente sencillos, pero su eficacia depende de que se utilicen antes de que aparezca el problema.

Un conflicto correctamente administrado puede permitir una operación perfectamente legítima. Un conflicto oculto puede contaminar incluso una decisión que, examinada económicamente, habría sido conveniente.

La pregunta no debe ser si un consejero tiene intereses personales. Naturalmente los tiene. La pregunta es si sabe reconocer el momento en que esos intereses dejan de ser exclusivamente suyos y comienzan a afectar una decisión que debe adoptar en otra calidad.

El buen gobierno no exige personas sin relaciones, patrimonio o intereses. Exige algo más realista y, al mismo tiempo, más difícil: personas capaces de distinguir sus diferentes posiciones y someter sus conflictos a reglas incluso cuando podrían beneficiarse de mantenerlos fuera de la conversación.

Cuando esa disciplina existe, la revelación deja de interpretarse como señal de desconfianza y se convierte en lo contrario: una prueba de que el sistema posee suficiente confianza institucional para reconocer los conflictos antes de que éstos determinen silenciosamente sus decisiones.