Tratamiento de penas convencionales en ISR

Por diversos motivos los empresarios se ven forzados al incumplimiento en sus contratos, total o parcialmente, lo que les coloca frente al pago de penas convencionales o indemnizaciones contractuales, en la mayoría de ocasiones. Este tipo de erogación, no es estrictamente indispensable, pero es derivado de la propia operación de negocio y las circunstancias que lo rodean, en pocas palabras, el riesgo es una variable en los negocios, lo que conlleva un desembolso para el empresario, tema que nos ocupa sobre su tratamiento en materia de deducción autorizada para efectos del Impuesto Sobre la Renta (ISR)

En la mayoría de los contratos se contempla que ante su incumplimiento una pena convencional o indemnización a cargo de parte responsable. Enfocando su análisis desde la perspectiva de su tratamiento en materia del ISR es importante considerar que su pago son deducibles en el ejercicio si la causa directa del incumplimiento es por algo no imputable al contribuyente, como sucede, hoy por hoy, como resultado de la contingencia sanitaria.

Pero, primero debemos ir a su regulación como una partida “no deducible” contemplada en la fracción VI, del artículo 28 de la Ley del ISR, la cual no establece lo siguiente:

“…

VI. Las sanciones, las indemnizaciones por daños y perjuicios o las penas convencionales. Las indemnizaciones por daños y perjuicios y las penas convencionales, podrán deducirse cuando la ley imponga la obligación de pagarlas por provenir de riesgos creados, responsabilidad objetiva, caso fortuito, fuerza mayor o por actos de terceros, salvo que los daños y los perjuicios o la causa que dio origen a la pena convencional, se hayan originado por culpa imputable al contribuyente.”

De lo anterior, si bien es cierto, se encuentra dentro de los “no deducibles” el legislador es puntual al establecer unas causales o circunstancias para que dejen de serlo, es decir, para que sean una deducción autorizada, por ejemplo, se causado por caso fortuito o fuerza mayor, el monto pagado por penas convencionales o sanciones o indemnizaciones. Ahora, de acuerdo con el anterior texto legal, se debe tomar en cuenta dos supuestos que deben cumplirse para que la procedencia de su deducibilidad:

–  Cuando la ley imponga la obligación de pago; y

–  Que el incumplimiento no sea imputable al deudor.

Atendiendo al derecho federal común, respecto a las operaciones el Código de Comercio, en su Código en el artículo 88 se contempla que: “En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra”, aquí es apreciable el incumplimiento genera el derecho de crédito personal a favor de la parte afectada, pero es alternativa, o será una pena convencional o el cumplimiento del contrato, una excluye a la otra. Por otro lado, en el Código Civil en su artículo 2104 contempla que, cuando el que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios, bajo los siguientes aspectos:

I. Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste;

II.  Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080.

En general, el que incumpla una obligación pagará daños y perjuicios por el sólo hecho de la contravención, entonces,  podemos arribar a que el carácter legal de la exigencia de pago de daños y perjuicios es viable por estar contemplado en los anteriores dispositivos legales.

Continuando, por otro lado, la pena convencional a diferencia de la indemnización no implica daños y perjuicios, se encuentra regulada en el artículo 1840 del Código Civil, dónde se estípula que las partes pueden estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o sea contraria a la convenida, pero contemplarla en un contrato elimina el reclamo de daños y perjuicios.

Posteriormente debemos considerar el alcance de caso fortuito o de fuerza mayor, el primero será el ocasionado por cualquier fenómeno de la naturaleza, y el segundo, es aquel provocado por la intervención de la voluntad de hombre o actos de autoridad; lo que es mejor precisado por la siguiente tesis aislada, misma que se transcribe:

IUS: 197,162

Tesis: II.1o.C.158 C

Página: 1069

Época: Novena Época

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VII, Enero de 1998

Materia: Civil

Sala: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo: Tesis Aislada

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. CUANDO EL ACTO O HECHO EN QUE SE SUSTENTA ES UN ACTO DE AUTORIDAD. La doctrina jurídica es unánime al admitir que existen ocasiones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor, porque éste se ve impedido a cumplir por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar. A un acontecimiento de esa naturaleza se le llama caso fortuito o fuerza mayor. Los diversos tratadistas como Bonnecase, García Goyena, Henri León Mazeaud y André Tunc también son acordes al distinguir tres categorías de acontecimientos constitutivos del caso fortuito o de fuerza mayor, según provengan de sucesos de la naturaleza, de hechos del hombre o de actos de la autoridad; sea que el acontecimiento proceda de cualquiera de esas fuentes y, por ello, provoque la imposibilidad física del deudor para cumplir la obligación, lo que traerá como lógica consecuencia que no incurra en mora y no pueda considerársele culpable de la falta de cumplimiento con la correspondiente responsabilidad de índole civil, dado que a lo imposible nadie está obligado. Las características principales de esta causa de inimputabilidad para el deudor son la imprevisibilidad y la generalidad, puesto que cuando el hecho puede ser previsto el deudor debe tomar las prevenciones correspondientes para evitarlo y si no lo hace así, no hay caso fortuito o fuerza mayor; el carácter de generalidad implica que la ejecución del hecho sea imposible de realizar para cualquier persona, no basta, pues, con que la ejecución sea más difícil, más onerosa o de desequilibrio en las prestaciones recíprocas. Así, cuando se trata de actos de autoridad, que algunos autores como Manuel Borja Soriano catalogan dentro de la categoría de hechos provenientes del hombre, el hecho del príncipe, se da a entender a todos aquellos impedimentos que resultan de una orden o de una prohibición que emana de la autoridad pública. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO

Amparo directo 487/97. U.S.A. English Institute, A.C. 9 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Romero Vázquez. Secretaria: Elizabeth Serrato Guisa.

La que debemos tomar en cuenta son estos aspectos liberan a la parte generadora del incumplimiento de imputabilidad, pues queda fuera de su esfera de control llevar a cabo lo pactado. Razón por la cual es importante, no sólo determinar si fue por caso fortuita o fuerza mayor, sólo se trata de una categoría, pero lo importantes es como salvar de tal incumplimiento inintencionado. Entonces, destaco que el caso fortuito y fuerza mayor tiene como notas destacables y distintivas la imprevisibilidad o inevitabilidad del hecho y en su generalidad.

Por lo tanto, cuando se desprende que un incumplimiento por causa directa de una fuerza mayor o caso fortuito, no será imputable al deudor derivado de un hecho de la naturaleza o del hombre, o bien, sea originado por un acto de autoridad. Lo que armoniza con el texto de la disposición fiscal mencionada al inicio de la presente colaboración, cuando se añade que serán deducibles las penas convencionales o daños y perjuicios cuando provenga de un incumplimiento derivado de actos naturales o de terceros, que están fuera de esfera de control o intervención. Por lo tanto, bajo estas circunstancias su pago será una deducción autorizada para efectos del ISR.