Adrián Alfonso Paredes Santana

Licenciado en Contaduría Pública y
en Derecho por la Universidad de Guadalajara; Maestro en Impuestos; cursa el Especialidad en Gestión de
Riesgos, Fraude y Blanqueo por Ealde Business School; Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho Administrativo por la Universidad San Pablo CEU  madrid y catedrático de la Universidad Panamericana y del Centro de Estudios del Derecho de la Empresa «CEDE»

dgeneral@consejeroempresarial

Con la reforma fiscal para 2022, en seguimiento a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), como organismo encargado del combate contra el blanqueo de activos, el financiamiento al terrorismo y la proliferación, México adiciona una figura distinta al “Beneficiario Final” existente en la Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), con la finalidad de establecer mejores sistemas de transparencia y acceso a la información sobre este tipo de personas que gozan y/o controlan personas jurídicas, fideicomisos o cualquier otro tipo de estructura jurídica.

Introducción

En virtud de lo anterior, el 12 de noviembre de 2021, se publicó en el (Diario Oficial de la Federación) DOF la reforma al Código Fiscal de la Federación (CFF), en el que se adicionaron los artículos 32-B Ter, 32-B Quáter, 32-B Quinquies, 84-M y 84-N, con la finalidad de que México cumpla los estándares internacionales que exigen niveles de transparencia mínimos con relación a los beneficiarios controladores de sociedades mercantiles, fideicomisos y otras figuras jurídicas con fines fiscales. Dentro de las mencionadas recomendaciones que se antecedieron a la reforma, transcribo textualmente la número 24 dispone a la letra:

Los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones al portador o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos plasmados en las Recomendaciones 10 y 22.

Asimismo, para complementar la precisión del término adoptado en la reforma al Código Fiscal de la Federación para 2022, de “otras figuras jurídicas”, debemos considerar su debido alcance conforme a lo que de manera precisa señala la recomendación número 25:

Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo información sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos establecidos en las Recomendaciones 10 y 22.

Una breve nota de quien escribe, las siglas APNFD empleadas en ambas recomendaciones, tienen como “significado las Actividades y Profesiones no Financieras Designadas”. En nuestro país tenemos la situación de la coexistencia de dos figuras muy similares; pero, cada una con objetivos jurídicos distintos a nivel doméstico, como se mencionaba está el “beneficiario final” en materia de actividades vulnerables, misma que en esta ocasión no me ocuparé del tema; y por otro lado, surge a partir de este año la figura del “beneficiario controlador” adicionado dentro del CFF, como un nueva obligación fiscal, que en comparación del “beneficiario final” cuenta con mayor tino y requerimiento de información para la identificación de la persona o personas que tengan esa categoría, bien sea por tener el derecho a beneficios, al uso o goce de bienes, o bien, tener el control de una persona jurídica, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, con una serie sanciones elevadas por su incumplimiento.

Importancia de identificación adecuada

Debemos tener en consideración que las personas jurídicas se integran por individuos naturales o por otras personas jurídicas, es decir, la personalidad jurídica de las primeras son independientes a las de quienes las integran; además, de que gozan de diversos atributos de la personalidad como son identidad y patrimonio propio, lo que de acuerdo al segundo párrafo del artículo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y la doctrina se considera como la separación de la personalidad o velo corporativo.

El velo corporativo es una protección de sus de los accionistas respecto a terceros generada por la existencia de la personalidad de la persona jurídica, que en una inicial reflexión es un aparente “anonimato”, que en realidad en la actualidad por diversas disposiciones como el artículo 50-bis del Código de Comercio (CCom) y el artículo 27 del CFF, no es un “anonimato pleno”, pues las obligaciones que contiene establecen una revelaciones de sus integrantes; pero, no es suficiente sólo identificarlos, sino que es importante para aumentar esa transparencia la existencia de una figura que permita una verdadera revelación únicamente hacia las autoridades competentes con información adecuada, precisa y oportuna, respecto a sus quien o quienes disfrutan de sus gananciales o tienen el control efectivo; agregando, y que éstas cuenten con mecanismos de gestión en el cuarto párrafo del nuevo artículo 32-b Ter y de comprobación de su debido cumplimiento, como se aprecia en la reforma del artículo 42, en relación con el 48 y 49 todos del CFF:

Cuando el Servicio de Administración Tributaria requiera a los sujetos referidos en el párrafo anterior la información relativa a los beneficiarios controladores, el plazo para proporcionarla será el establecido en el segundo párrafo de este artículo. Este plazo se podrá ampliar por la autoridad fiscal por diez días más, siempre y cuando medie solicitud de prórroga debidamente justificada y ésta se presente previo al cumplimiento del plazo anteriormente mencionado.

Dentro este procedimiento no se establece una fecha límite para la autoridad en torno a la obligación de emitir una resolución donde se establezca si se tiene por cumplida o no la obligación. Por el lado del ejercicio de facultades de comprobación, se debe tomar en cuenta lo siguiente, de acuerdo a los apuntes del Maestro Eduardo Campos Gámez, en una colaboración para este mismo medio, que a la letra señala:

  • Visita domiciliara conforme a lo establecido en la fracción XII, del artículo 42 del CFF y bajo el procedimiento sumario del ordinal 49 del mismo ordenamiento, pudiendo efectuarse tal facultad de comprobación en diversos lugares del contribuyente y con la persona que se encuentre al momento de la auditoría, sin necesidad de dejar citatorio, asentando los hechos u omisiones detectadas en la visita, otorgándole al gobernado un plazo de tres días para manifestar lo que su derecho convenga y emitiendo una resolución dentro de un plazo máximo de 6 meses.
  • Revisión de gabinete conforme a lo establecido en la fracción XIII, del artículo 42, con relación al ordinal 48-A del CFF, misma que deberá atenderse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación, pudiéndose ampliar el plazo, por una sola vez y estando justificada, por 10 días más, siempre y cuando se presente previo al cumplimiento del plazo inicial, emitiéndose un oficio de observaciones donde se señalen los hechos u omisiones detectadas, otorgándole al gobernado un plazo de veinte días para manifestar lo que su derecho convenga o bien corregirse y emitiendo una resolución dentro de un plazo máximo de 6 meses.

Como es bien sabido la delincuencia en general, sea de cuello blanco o de cualquier otra, buscan que los beneficios o activos obtenidos no sean ilegales, recurren al lavado de dinero a través del uso de personas jurídicas, mismas que se encuentran integradas por testaferros o prestanombres, para que en apariencia, sean estos los que las crean, administren, controlan y posean, y en realizada sus titulares estén bajo en anonimato realmente llevando a cabo estas actividades; en pocas palabras, están ante “sociedades pantalla o fachada” que solo sirven para ocultar:

  • La identidad de los criminales;
  • La finalidad de su creación; y
  • Los recursos obtenidos por la actividad ilícita.

De ahí la relevancia de descubrir al verdadero o verdaderos beneficiarios, quienes buscan convertir los productos del delito en actos lícitos, introduciéndolos al sistema financiero. El uso de personas jurídicas para este ocultamiento no es la única fórmula, como lo señala GAFI en sus recomendaciones, estas pueden emplear también para ese fin a los fideicomisos u otros vehículos corporativos, complejos y extranjeros, que en su conjunto permitan el ocultamiento, la transferencia de los recursos y el empleo de las ganancias (ilícitas) como si fueran lícitas.

Antes es necesario precisar al beneficiario controlador en términos del artículo 32-B ter del CFF, que se emplea como sinónimo del “beneficiario final” de la LFPIORPI que a mi particular punto de vista está equivocada esta equiparación. El GAFI considera como “beneficiario final” a la persona física que posee o controla a un cliente o en cuyo nombre realiza una transacción, de conformidad con el artículo 3, fracción VII de las Reglas de Carácter General (RCG) de la LFPIORPI, indica que el Dueño Beneficiario es Beneficiario Controlador, conduciéndonos ahora en el mismo numeral a la siguiente fracción:

  1. Beneficiario Controlador, a la persona o grupo de personas que:
  2. Por medio de otra o de cualquier acto, obtiene el beneficio derivado de éstos y es quien, en última instancia, ejerce los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio, o
  3. Ejerce el control de aquella persona moral que, en su carácter de Cliente o Usuario, lleve a cabo actos u operaciones con quien realice una Actividad Vulnerable, así como las personas por cuenta de quienes celebra alguno de ellos.

 Se entiende que una persona o grupo de personas controla a una persona moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o cualquier otro acto, puede:

  1. Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes;
  2. Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social, o
  • Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la misma;

Como se puede apreciar en concreto, el beneficiario controlador es la persona o grupo de personas que por medio de otra o cualquier acto obtiene el beneficio derivado de estos y es quien, en último momento, detenta los beneficios, derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio; y la persona o personas físicas que ejercen el control de la persona jurídica, pudiendo ser por tener la decisión de asambleas o sobre su administración, tenga más del 50% de representación en su capital social o establezca las directrices de su dirección o administración. Cabe resaltar que el texto no precisa que siempre deberá terminar o finalizar en una persona física, un elemento esencial sobre el beneficiario controlador que sí se tomó en cuenta en el CFF.

De los sujetos obligados

Para mantener ese compromiso con las recomendaciones internacionales, se contempla ahora en las disposiciones fiscales esta figura, fortaleciendo así con más información del o de los sujetos y conformando una serie de facultades de gestión y fiscalización de las autoridades para detectar conductas de evasión y eliminar cualquier beneficio que le permita eludir el pago de contribuciones, mediante la adición de esta figura, alcanzado así mayor transparencia de los sujetos beneficiados de este tipo de conductas.

Todas las personas jurídicas, las instituciones fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquier figura jurídica, reiterando que se debe entender esta última a cualquier estructura corporativa.

 También son sujetos obligados, los terceros que con motivo de su intervención participen en la formación o celebración de los contratos o actos jurídicos que den lugar a la constitución de la persona jurídica o la celebración del fideicomiso o de cualquier otra estructura jurídica, pudiendo ser las entidades o integrantes del sistema financiero, y en su caso, los notarios o corredores públicos, y en general, cualquier otra persona que intervenga. Al respecto de cualquier otra que intervenga, en mi opinión tomando en consideración que GAFI nos señala como una actividad de riesgo, aquí entramos contadores, abogados o asesor de negocios, por ejemplo, cuando participamos en la redacción de un “contrato de asociación en participación”.

Con la Resolución Miscelánea Fiscal para 2022 (RMF), publicada en el DOF el 27 de diciembre del 2021, se regula respecto de esta figura lo siguiente:

2.8.1.20. Las personas morales deberán identificar, verificar y validar la información sobre los beneficiarios controladores, indicando los porcentajes de participación en el capital de la persona moral e incluyendo la información relativa a la cadena de titularidad, en los casos en que el beneficiario controlador lo sea indirectamente. Se entiende por cadena de titularidad el supuesto en que se ostente la propiedad indirecta, a través de otras personas morales.

 Asimismo, las personas morales también deberán identificar, verificar y validar la información relativa a la cadena de control, en los casos en los que el beneficiario controlador lo sea por medios distintos a la propiedad. Se entiende por cadena de control el supuesto en que se ostente el control indirectamente, a través de otras personas morales, fideicomisos o cualquier otra figura jurídica

Es importante señalar, que no puede ser objeto de una consulta en materia fiscal acorde al artículo 34 del CFF, por la siguiente regla:

2.1.47. …XXI No podrá ser objeto de consulta en los términos del artículo 34 del CFF

 Como comentario personal, esto resulta complemente ilegal, pues violenta el principio de reserva de ley, pues no se puede limitar un derecho contenido en un ordenamiento legal mediante una disposición reglamentaria, y mucho menos, mediante una regla de carácter general.

Obligación fiscal de identificación

Obtener y conservar como parte de la contabilidad de acuerdo con el artículo 30 del CFF y a proporcionar al Servicio de Administración Tributaria (SAT) la información relativa a sus beneficiarios controladores en forma fehaciente, completa y actualizada, cuando así lo requiera, bien sea mediante las facultades mencionadas de gestión o fiscalización. En la regla 2.8.1.21. se establece los mecanismos para identificar, obtener y conservar la información actualizada sobre el beneficiario controlador:

  • Identificar, verificar y validar adecuadamente al beneficiario controlador de las personas morales, los fideicomisos y de cualquier otra figura jurídica.

Para efectos de lo anterior, las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, en el caso de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquier otra figura jurídica, según corresponda, requerirán de la(s) persona(s) que pueda(n) considerarse como beneficiario(s) controlador(es), conforme a lo dispuesto en el artículo 32-B Quáter del CFF, para que revelen su identidad, y proporcionen la información que se detalla en la regla 2.8.1.22.

  • Obtener, conservar y mantener disponible la información fidedigna, completa, adecuada, precisa y actualizada acerca de los datos de la identidad del beneficiario controlador y demás datos que se establecen en la regla 2.8.1.22., para lo cual, las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, en el caso de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquier otra figura jurídica, según corresponda, deben establecer procedimientos para que la(s) persona(s) que pueda(n) considerarse beneficiario(s) controlador(es) les proporcionen información actualizada de su condición como tales, así como que les informen de cualquier cambio en su condición, para estar en aptitud de dar cumplimiento a lo que establece el artículo 32-B Quinquies, primer párrafo del CFF.
  • Conservar la información del beneficiario controlador, de la cadena de titularidad y de la cadena de control, la documentación que sirva de sustento para ello, así como la documentación comprobatoria de los procedimientos de control internos a que se refiere el primer párrafo de esta regla, durante el plazo que señala el artículo 30 del CFF.
  • Proporcionar, permitir el acceso oportuno de las autoridades fiscales y otorgarles todas las facilidades para que accedan a la información, registros, datos y documentos relativos a los beneficiarios controladores.

Cuando el SAT requiera de los notarios, corredores y cualquier otra persona que intervenga en la formación o celebración de los contratos o actos jurídicos que den lugar a la constitución de personas morales o celebración de fideicomisos o de cualquier otra figura jurídica, información relativa a los beneficiarios controladores, lo hará a través de una solicitud de información que les notificará de conformidad con lo establecido en el artículo 134 del CFF.

¿Quién se considera un beneficiario controlador?  

De conformidad con el artículo 32-B Quáter, siempre finalizará con una persona física o grupo de personas físicas que:

  • directamente o por medio de otra u otras o de cualquier acto jurídico, obtiene u obtienen el beneficio derivado de su participación en una persona moral, un fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, así como de cualquier otro acto jurídico, o es quien o quienes en última instancia ejerce o ejercen los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o en cuyo nombre se realiza una transacción, aun y cuando lo haga o hagan de forma contingente
  • directa, indirectamente o de forma contingente, ejerzan el control de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica. Se entiende que una persona física o grupo de personas físicas ejercen el control cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o por cualquier otro acto jurídico, puede o pueden:
    • imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes
    • mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del 15% del capital social o bien, o
    • dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica

Tratándose de fideicomisos, se considerarán beneficiarios controladores el fideicomitente o fideicomitentes, el fiduciario, el fideicomisario o fideicomisarios, así como cualquier otra persona involucrada y que ejerza, en última instancia, el control efectivo en el contrato, aun de forma contingente.

Ahora, el beneficiario controlador contingente es la persona que bajo dos circunstancias, la primera, bien sea que por estatutos o de manera orgánica llegue a tener una titularidad un cargo de control, y por otro lado, es aquel que tiene esa calidad de facto. En pocas palabras, es quien de manera temporal o provisional, llegan a tener o formar parte de la cadena de titularidad o de control por situaciones o particulares.

Para lo que la RMF establece una serie de documentos e información que deberá formar parte del expediente de identificación del beneficiario controlador:

2.8.22. En cuanto a la información que se deberá mantener actualizada cuando la requiera la autoridad como parte de su contabilidad se indica la siguiente:

  • Nombres y apellidos completos, los cuales deben corresponder con el documento oficial con el que se haya acreditado la identidad
  • Alias
  • Fecha de nacimiento. Cuando sea aplicable, fecha de defunción
  • Sexo
  • País de origen y nacionalidad. En caso de tener más de una, identificarlas todas
  • CURP o su equivalente, tratándose de otros países o jurisdicciones
  • País o jurisdicción de residencia para efectos fiscales
  • Tipo y número o clave de la identificación oficial
  • Clave en el RFC o número de identificación fiscal, o su equivalente, en caso de ser residente en el extranjero, para efectos fiscales
  • Estado civil, con identificación del cónyuge y régimen patrimonial, o identificación de la concubina o del concubinario, de ser aplicable
  • Datos de contacto: correo electrónico y números telefónicos
  • Domicilio particular y domicilio fiscal
  • Relación con la persona moral o calidad que ostenta en el fideicomiso o la figura jurídica, según corresponda
  • Grado de participación en la persona moral o en el fideicomiso o figura jurídica, que le permita ejercer los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o efectuar una transacción
  • Descripción de la forma de participación o control (directo o indirecto)
  • Número de acciones, partes sociales, participaciones o derechos u equivalentes; serie, clase y valor nominal de las mismas, en el capital de la persona moral.
  • Lugar donde las acciones, partes sociales, participaciones u otros derechos equivalentes se encuentren depositados o en custodia
  • Fecha determinada desde la cual la persona física adquirió la condición de beneficiario controlador de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica
  • Datos respecto de quién o quiénes ocupen el cargo de administrador único de la persona moral o equivalente. En caso de que la persona moral cuente con un consejo de administración u órgano equivalente, de cada miembro de dicho consejo
  • Fecha en la que haya acontecido una modificación en la participación o control en la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica
  • Tipo de modificación de la participación o control en la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, y
  • Fecha de terminación de la participación o control en la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica

En los casos de cadena de titularidad o cadena de control a que se refiere la regla 2.8.1.20. se debe contar adicionalmente con la siguiente información:

 Nombre, denominación o razón social de la o las personas morales, fideicomisos o figuras jurídicas que tienen participación o control sobre la persona moral, fideicomisos o figuras jurídicas

  • País o jurisdicción de creación, constitución o registro
  • País o jurisdicción de residencia para efectos fiscales
  • Clave en el RFC o número de identificación fiscal, o su equivalente, en caso de ser residente en el extranjero, para efectos fiscales, y
  • Domicilio fiscal

Por lo tanto, esta serie de documentos debe ser fehaciente y adecuada lo que implica el cumplimiento de características particulares cada una. Por otro lado, aún sean personas extranjeras como se puede apreciar es obligatorio identificarlas, pese al esfuerzo que han efectuado las agrupaciones de profesionistas y empresarios al respecto, no olvidemos, noes tema del SAT, esto es una recomendación (obligación) internacional que hacen organismos internacionales al nuestro país.

Consecuencias del incumplimiento

De inicio, En ningún caso los órganos del gobierno federal u organismos de los poderes legislativos y judiciales y las personas morales y físicas que reciban y ejerzan recursos públicos, contratarán a quienes incumplan con las obligaciones relacionadas con conservar, proporcionar y mantener actualizada la información del beneficiario efectivo, pues es una nueva obligación fiscal que debe cumplir, so pena, de no poder obtener una opinión de cumplimiento positiva de acuerdo a la fracción IX del primer párrafo del artículo 32-D del CFF.

Acorde a la exposición de motivos que originó la incorporación de la figura de beneficiario controlador en el sistema normativo tributario, se añadieron los artículos 84-M y 84-N del CFF, a fin de prever sanciones disuasorias ante el incumplimiento de las obligaciones en materia de beneficiario controlador, y así cumplir con los estándares internacionales, mismas que resultan ser las siguientes:

Infracción Sanción
No obtener, no conservar o no presentar la información a que se refiere el artículo 32-B Ter del CFF o no presentarla a través de los medios o formatos que señale el SAT dentro de los plazos establecidos en las disposiciones fiscales. De $1’500,000.00 a $2’000,000.00 por cada beneficiario controlador que forme parte de la persona moral, fideicomiso o figura jurídica de que se trate.
No mantener actualizada la información relativa a los beneficiarios controladores a que se refiere el artículo 32-B Ter del CFF. De $800,000.00 a $1’000,000.00, por cada beneficiario controlador que forme parte de la persona moral, fideicomiso o figura jurídica de que se trate.
Presentar la información a que se refiere el artículo 32-B Ter del CFF de forma incompleta, inexacta, con errores o en forma distinta a lo señalado en las disposiciones aplicables. De $500,000.00 a $800,000.00, por cada beneficiario controlador que forme parte de la persona moral, fideicomiso o figura jurídica de que se trate.

 

Conclusión

Finalmente, ante cualquier duda es importante recordar que el último párrafo del artículo 32-B Quáter, establece que para la interpretación de lo dispuesto en este artículo serán aplicables las Recomendaciones emitidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional y por el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales organizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, acorde a los estándares internacionales de los que México forma parte, cuando su aplicación no sea contraria a la naturaleza propia de las disposiciones fiscales mexicanas.

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