Ana Gabriela Orozco Castellanos
Licenciada en Derecho y Posgrado
en Obligaciones y Contratos,
ambos por la Universidad
Panamericana, campus Guadalajara

Las relaciones comerciales en cualquier momento pueden ser afectadas por diversos factores, provocando una desarmonización en los intereses entre las partes, el derecho contempla la intervención del Estado en estos casos mediante su llamado en un juicio, que en nuestros días las grandes cargas de trabajo en los tribunales suscita que se prolongue su solución, situación que crea la necesidad de buscar alternativas para lograrlo. Existen diversos métodos de solución de Conflictos aplicables tanto en la esfera nacional como en la internacional, algunos de naturaleza judicial (proceso litigioso) y otros de naturaleza extrajudicial, a éstos últimos se le atribuyen diversas denominaciones en razón del lugar en donde sean empleados. Sin embargo, para efectos del presente artículo serán denominados como Medios Alternos de Solución de Conflictos (MASC), en el derecho anglosajón son los “Alternative Dispute Resolution- ADR-”. Surgen en los Estados Unidos de América, logrando una rápida aceptación por su alta eficiencia en la solución de conflictos, además de la economía respecto de los juicios tradicionales.

Una de sus principales características de funcionalidad y éxito reside en la voluntad de las partes de resolver las controversias, ya que el espíritu de dichas figuras reside en que los involucrados tengan la disposición de autocomponerse en una relación de tipo comercial, es decir, que ambas partes aporten la mejor solución al caso concreto, otorgándose concesiones recíprocas en miras de continuar con los vínculos comerciales existentes en un momento y lugar determinados.

Ahora bien, con la finalidad de establecer un mejor contexto acerca de su relevancia en la práctica Comercial Empresarial, considero pertinente hacer mención de los principales inconvenientes del sistema de resolución de conflictos empleado en un gran número de casos por los empresarios y comerciantes, como es el caso del Proceso Jurisdiccional. El Proceso Jurisdiccional se entiende como el proceso tutelado por el Estado, basado estrictamente en la interpretación y aplicación de las leyes de un estado determinado, en donde el juez está limitado a encuadrar los casos concretos de acuerdo con los supuestos normativos previstos por dicha ley (no necesariamente aplicables a las necesidades específicas de las partes), en donde no hay flexibilidad y rapidez en las reglas del proceso y  generalmente a la conclusión de éstos la relación comercial entre las partes se pierde en razón de costos y tiempo.

Preciso que el objetivo del presente artículo no es desacreditar la actividad del Estado en la resolución de controversias, sino reconocer que, derivado de la pesada carga que día con día tiene la maquinaria judicial para dirimir los conflictos nos encontramos en la necesidad como sociedad, de poner en práctica diversas vías alternas que pueden ser la clave del éxito en la impetración de la justicia en nuestro país. En razón de lo anterior resulta de gran interés observar los diversos medios alternos de solución de conflictos descritos en el presente texto para su conocimiento y puesta en práctica por los comerciantes y empresarios, sin importar el monto del negocio del que se trate.

En consecuencia, al realizar un análisis de las figuras de la Conciliación y la Mediación puede observase que ambas son muy similares, incluso actualmente existe una Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) que unifica ambos conceptos, pero las principales diferencias entre ambas figuras son las siguientes:

  • En el caso de la Mediación las partes son guiadas por un tercero, cuya tarea es la de proponer ideas de solución al conflicto generadas por las mismas partes, es decir, la finalidad es que las partes solucionan solas el conflicto.
  • En el caso de la Conciliación el tercero propone la solución del conflicto a las partes, sin embargo no se impone como árbitro o juez y persuade a las partes acerca de las ventajas de la conciliación como proceso extrajudicial y extra arbitral.

En ambas figuras se observa la participación de una tercera persona distinta a las partes experta en la materia del conflicto (no necesariamente un experto del derecho), el resultado de los procedimientos de dichas figuras no es vinculante u obligatorio por sí mismo, sino que de acuerdo con la voluntad de las partes involucradas, con la finalidad de materializar dichos acuerdos, puede realizarse un convenio de transacción mediante el cual éstas se hacen concesiones recíprocas y llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto, de modo que la solución no depende de un árbitro o juez.

La puesta en práctica de la Mediación y/o Conciliación es recomendable para las partes participantes en negocios de índole mercantil, debido al bajo costo en recursos económicos y la inmediatez en los resultados favorables para los involucrados, por lo que se conservan las relaciones comerciales al estar de acuerdo con el resultado de las negociaciones en un caso concreto.

Ahora bien, el Arbitraje es el procedimiento perteneciente a los MASC más empleado usualmente para la resolución de controversias en el Comercio Internacional; en la doctrina internacional se señalan principalmente dos clases de arbitraje conocidos como arbitraje de derecho y arbitraje de equidad y de forma secundaria el arbitraje institucional o ad hoc (al caso concreto) en razón de la administración de éstos. En los arbitrajes de derecho, el convenio arbitral señalará la norma que deba aplicarse en un caso concreto y el arbitraje de equidad estará basado de forma exclusiva en la experiencia de las partes, de igual manera de acuerdo con un caso concreto que presenten éstas en un momento determinado.

El arbitraje institucional es administrado por una institución, como son CCI, AAA, entre otras, en este caso las partes se someten a su reglamento y en algunos casos a los árbitros pertenecientes a dichas instituciones, lo cual genera un costo específico por el servicio y el pago de aranceles fijados para cubrir con los honorarios de los árbitros; a diferencia del arbitraje ad hoc (al caso concreto) en el que las partes crean y deciden su propio procedimiento y eligen al árbitro que habrá de dirimir la controversia, el cual será regulado por una ley nacional o internacional, dejando a los árbitros la carga de la administración de dicho procedimiento.

No obstante, en muchas ocasiones poner en práctica la figura del Arbitraje Institucional en negocios de poca cuantía resulta una carga económica incosteable y poco conveniente para las partes relacionadas en dichos asuntos comerciales.

Asimismo, al momento de querer poner en práctica la figura del Arbitraje ad hoc (al caso concreto), puede existir un mayor riesgo a que las partes se sujeten a cláusulas arbitrales patológicas, en el caso de quien realice el modelo de arbitraje no cuente con el conocimiento suficiente de procedimientos o llegue a emplear el uso de cláusulas ya obsoletas, pudiendo originar la imposibilidad de la ejecución del arbitraje o la nulidad de actuaciones en éste.

Es importante señalar que otra de las ventajas de emplear los MASC es acercar a las partes en sus relaciones comerciantes de forma más eficiente a la equidad y a la justicia que lo que usualmente obtienen al acudir a la vía jurisdiccional, ya que las partes resuelven sus diferencias sin que exista un procedimiento adverso; ya que en palabras del jurista Eduardo García Máynez, la ley es por necesidad general, por lo que se dan omisiones en casos particulares y es inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien.

De lo anterior podemos establecer que la finalidad del presente texto, no es desacreditar la labor del Sistema Judicial, ya que resulta de vital importancia para regular la vida en sociedad y mantener la paz social. Sin embargo, existen diversas formas de abordar los conflictos que resultan en la obtención de una justicia restaurativa y no sólo retributiva para alguno de los participantes en un negocio, que brinda la oportunidad a las partes de conservar y fortalecer una relación comercial al crearse mecanismos de comunicación y negociación entre los interesados, a no comprometer sus recursos económicos en litigios que resultan incosteables, y al mismo tiempo, abre la posibilidad a los profesionales de distintas materias, de ampliar su campo de acción en el ejercicio de su profesión. Muestran una alta flexibilidad en la solución, se apegan a las necesidades del caso en concreto, participando terceros extraños quienes son peritos en la materia para resolverla de fondo. Siempre será un camino más liso y llano que un juicio, no obstante, no siempre son los ideales, debe analizarse el caso en particular para no invertir tiempo en los MASC y mejor acudir directamente a un juicio. Cuando se tienen posturas muy distantes entre las partes, no se tiene el ánimo de transigir, o son aspectos no negociables, por ejemplo.

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