Diego González-Aguirre
Socio de EY Law – Labor & Employment

La reciente reforma a la Ley Federal del Trabajo establece un claro cambio de paradigma en la interacción del mercado laboral mexicano. Si bien los temas centrales de la reforma,  en términos generales, giran en torno a la cuestión sindical y los contratos colectivos de trabajo, también se incluyen modificaciones sustanciales en la forma en cómo se resolverán los juicios laborales entre trabajador y empleador en nuestro país.

A lo largo del proceso de discusión y aprobación de la reforma, se presentaron diversas preguntas y dudas por parte del sector empresarial, las cuales continúan teniendo eco, sobre todo, aquellas relacionadas con los sectores que resultarán más afectados por los efectos de la reforma, así como los cambios que las empresas deberán hacer para adaptarse al nuevo entorno laboral.

Si partimos de su alcance en materia colectiva y procesal, la reforma tiene el fondo suficiente para que prácticamente todas las empresas empleadoras del país sean susceptibles a los cambios en la ley y, por ende, deban establecer una estrategia clara para su adopción. No obstante, existen organizaciones que resentirán de forma más inmediata y profunda los cambios del nuevo entorno laboral.

Dimensión del mercado laboral y principales efectos del cambio en materia sindical

Para situarnos en los posibles alcances de la reforma y con ello dar respuesta a los retos mencionados previamente, resulta conveniente revisar algunos datos del mercado laboral mexicano.

De acuerdo con la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo llevada a cabo por el INEGI en 2017, en México:

  • Aproximadamente 30.5 millones de personas se encuentran inmersas en la economía informal.
  • Dentro de ese segmento poblacional, aproximadamente 14.8 millones de individuos forman parte de negocios familiares, y 5.9 millones se encuentran en el sector agropecuario. Tales grupos económicos tradicionalmente se encuentran ajenos al radar de la actividad sindical.
  • Por su parte, la población que forma parte de la economía formal está compuesta de la siguiente manera: alrededor de 12 millones de prestadores de servicios independientes; 2.6 millones de empleadores de personas físicas y, finalmente, cera de 36 millones de personas bajo el rol de empleados asalariados.

De acuerdo con información generalmente aceptada, en México existen cerca de 4.1 millones de Mipymes, las cuales emplean a aproximadamente el 78% de las personas que trabajan en nuestro país.

En el 2017, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social informó que existían cerca de 4.5 millones de empleados sindicalizados, esto es, un aproximado del 13% de total de empleados asalariados, 3,200 organizaciones sindicales y alrededor de 49,646 contratos colectivos de trabajo depositados ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje.

Por otra parte y a efecto de dimensionar el alcance directo e inmediato que tendrá la reforma en lo relativo al cambio de reglas en materia sindical, la población de empleados asalariados susceptible de tales efectos es relativamente baja, sobre todo si consideramos que solo el 13% de los empleados se encuentran sindicalizados y que la tasa efectiva de ese grupo es estable e, inclusive, con tendencia a la baja.

Con base en lo anterior, el señalar que el empleado mexicano no es proclive a adherirse al movimiento sindical parecería tener sustento y, más aún, permite anticipar que tal postura no debería tener cambios drásticos ni incrementar la tasa efectiva de sindicación, máxime que el texto reformado de la ley claramente señala que la libertad sindical incluye no solo la posibilidad de formar parte de un sindicato sino también considera la vertiente negativa, esto es, el derecho del empleado a no adherirse a organización sindical alguna.

Ahora, el cambio de paradigma puede llevar a prever que algunos de los mayores retos que deberá afrontar el empleador, girará en torno a la previsible competencia sindical la cual, sin duda, llevará a los empleadores a replantear la estrategia de gestión del capital humano, debido a que es probable que se presenten diferencias entre los empleados sobre la idea de negociación, órgano de representación y su participación en la productividad de la empresa.

Como consecuencia de las nuevas reglas de control de representatividad efectiva que prevé el texto reformado, ahora los sindicatos requerirán contar con el respaldo de al menos el 30% de los empleados en puestos de control sindical para, de tal manera, poder conducir la celebración y/o negociación del contrato colectivo.

Hoy, a partir de tales requerimientos cuantitativos, la empresa podría afrontar un escenario de cambio constante de central obrera legitimada para orquestar la negociación colectiva.

El efecto práctico que tal dinámica competencial podría producir para la empresa, radica en que durante la vigencia del contrato colectivo, es posible que ésta tenga que sentarse a negociar con sindicatos distintos en diversos momentos. Ello no implica el que la empresa tenga que celebrar varios contratos colectivos simultáneos, sino que el sindicato con el cual se negoció el contrato en un primer momento será ahora sustituido por una organización sindical distinta, siempre y cuando haya logrado el umbral mínimo de representatividad efectiva.

A pesar de que con esas nuevas reglas el sindicato deberá ser el primer interesado en implementar cambios substanciales en la forma en cómo se comunican y organizan con los empleados, ello no excluye el que la empresa, sin embargo, deba adoptar una postura activa para afrontar de mejor manera las posibles variaciones de sindicatos y, con ello, posturas de negociación.

Para ello, algunas empresas han definido e implementarán algunas acciones de carácter preventivo, entre las que se encuentran:

  • Identificar áreas de oportunidad que pudieran escalar y convertirse en desavenencias o inconformidades con los colaboradores.
  • Incrementar las acciones de detección y soluciones de inconformidades del personal, así como reforzar mecanismos de diálogo para atender las inquietudes de los colaboradores.
  • Analizar las condiciones de mercado e internas en preparación a la revisión del contrato colectivo. La retención del talento como premisa fundamental en el replanteamiento del plan de compensaciones, deberá considerar que los acuerdos obtenidos en el proceso de negociación del contrato, podrán ser el punto de partida por un nuevo sindicato en caso de que se presente el escenario de sustitución de este.

La aún más acentuada disparidad procesal

Si bien es posible prever que los cambios en materia colectiva impactarán de forma más profunda a un grupo focalizado de empleadores, los nuevos retos en materia de litigio, sin embargo, harán mayor eco en el sector patronal quizá más vulnerable: las Mipymes.

Si partimos de que, según opinión generalizada, el ciclo de vida de ese sector es realmente corto debido, en gran parte, a un bajo crecimiento y acceso limitado al crédito, la presión que un litigio laboral ha traído a las Mypimes puede llevar a una extinción más acelerada, sin que ello implique que las empresas más consolidadas no serán ajenas a ciertos efectos adversos a la hora de afrontar una disputa en los tribunales.

Un principio fundamental a partir del cual se ha construido la legislación laboral es la protección de los derechos del trabajador. En materia de litigio laboral, tal principio opera como un fiel de la balanza que pretende igualar a los desiguales y, con ello, atribuye algunas cargas al empleador quien tendrá la obligación de probar ciertas circunstancias.

Dentro de ellas, se encuentra el acreditar las causas de la terminación laboral; por lo tanto, si un empleado se quejaba de un despido, el empleador debería acreditar que tal despido, en todo caso, fue con justificación.

Sin embargo, los tribunales federales fueron construyendo una figura alterna de argumentación que implicaba la posibilidad del empleador de (i) negar que el despido alegado hubiese existido y, consecuentemente (ii) ofrecer al empleado que se reincorporare a laborar. Tal argumento provocaba que el empleado se viera entonces obligado a probar la terminación sin causa.

La reforma, sin embargo, elimina ese efecto de reversión de la carga probatoria, indica que el ofrecimiento del trabajo no eximirá al empleador de la obligación de probar, en su caso, que el despido no sucedió realmente. La complejidad de probar un hecho negativo resulta evidente aunado al conflicto axiomático que, en la ciencia jurídica, supone tal situación.

El problema práctico, por tanto, que tendrán que sortear las empresas, con mayores complejidades para las Mipymes como se ha dicho, es cuando se presente el escenario (muy común hoy día) de que un empleado deje de presentarse a laborar sin dar mayor razón y que la próxima noticia que la empresa tenga de este, sea la notificación de una demanda por despido.

Desde luego, las alternativas de defensa y medios de prueba disponibles ante tal situación serán limitados por lo que pareciera que la empresa deberá enfocar los esfuerzos en diseñar un protocolo de prevención y reacción que le permita preconstituir elementos probatorios, lograr un cumplimiento total de obligaciones laborales y, establecer documentación adecuada y suficiente que regule y dé constancia de las incidencias de la relación laboral.

Sin duda, el entorno laboral al cual deberán adaptarse las empresas implica cambios substanciales, situación que impone una dinámica de colaboración distinta.

El constante monitoreo del clima laboral y la adaptación de los procesos de gestión serán acciones clave para transitar por los nuevos desafíos laborales y capitalizar las oportunidades que de ellos derivan.

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