Adrián Alfonso Paredes Santana
Licenciado en Contaduría Pública y
en Derecho por la Universidad de Guadalajara;
Maestro en Impuestos por el Instituto de Especialización
para Ejecutivos; Diplomado en Estudios Avanzados
en Derecho Administrativo por la
Universidad San Pablo CEU Madrid y catedrático de la
Universidad Panamericana, Instituto de Especialización para
Ejecutivos y del Centro de Estudios del Derecho de la Empresa «CEDE»
Twitter: @RCEmx

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHC) propone en la iniciativa de reforma actualizar el concepto de establecimiento permanente para impedir las estrategias de elusión fiscal que impiden que se configure dicho establecimiento, de acuerdo con la supra autoridad, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). Mediante la iniciativa que propone la actualización del concepto de establecimiento permanente en México para para evitar la elusión y evasión fiscal internacional, y sobre todo los abusos de las trasnacionales que han hecho por muchos años.

En el artículo primero de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (ISR), se ha establecido siempre, que los extranjeros con establecimiento permanente tienen que pagar por su fuente de riqueza en el país, bien sea por ser residentes o contar con un establecimiento permanente dentro del territorio nacional, esto último de acuerdo con su fracción II. Pero, extranjeros usan filiales para vender sus productos, lo que les permite sortear el concepto de establecimiento permanente y, por ende, el pago de impuestos en el país de las ventas, trasladando sus utilidades a países o regímenes de baja o nula imposición fiscal. Lo anterior lo logran mediante acuerdos de comisionista, quien realiza las ventas sin ser el propietario de los productos y no puede verse sometido a al ISR por los ingresos de las ventas, pues sólo tiene que tributar por la retribución o comisión que percibe por sus servicios. Por lo que la redacción del precepto en cuestión se propone de la siguiente manera:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando un residente en el extranjero actúe en el país a través de una persona física o moral, distinta de un agente independiente, se considerará que el residente en el extranjero tiene un establecimiento permanente en el país, en relación con todas las actividades que dicha persona física o moral realice para el residente en el extranjero, aun cuando no tenga en territorio nacional un lugar de negocios, si dicha persona concluye habitualmente contratos o desempeña habitualmente el rol principal que lleve a la conclusión de contratos celebrados por el residente en el extranjero y estos:

I. Se celebran a nombre o por cuenta del mismo;

II. Prevén la enajenación de los derechos de propiedad, o el otorgamiento del uso o goce temporal de un bien que posea el residente en el extranjero o sobre el cual tenga el derecho del uso o goce temporal; u

III. Obligan al residente en el extranjero a prestar un servicio.

Para efectos del párrafo anterior, no se considerará que existe un establecimiento permanente en territorio nacional cuando las actividades realizadas por dichas personas físicas o morales sean las mencionadas en el artículo 3 de esta Ley

…”.

Como se puede apreciar, el factor de diferenciación para catalogar el establecimiento permanente se encuentra en el agente independiente a servicio de extranjero, habitualmente concluye contratos o desempeña el rol principal que lleve a la conclusión de aquellos celebrados por el residente en el extranjero. Actualmente, el precepto señala los contratos, pero no tiene estas tres fracciones que especifican características.

Recordemos que la Acción 7 del Proyecto BEPS (por sus siglas en inglés, Base Erosión and Profit Shifting) se enfocó en revisar la definición de este concepto para evitar el uso de estrategias de elusión fiscal que buscan impedir que se configure entre las que se encuentran estos casos, en que personas distintas de los agentes independientes actúan por cuenta de un residente en el extranjero, así como la realización de actividades preparatorias o auxiliares como excepción al concepto de establecimiento permanente, modificando al  artículo 5 sobre «Establecimiento Permanente» del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE (Modelo OCDE) para contrarrestar esas estrategias de elusión fiscal., por lo que esta reforma viene a traer al derecho domestico mediante la modificación de los artículos 2 y 3 de la referida Ley del ISR.

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