Mario Barrera Vázquez
Socio de la firma Basham, Ringe y Correa, S.C., Maestro en Derecho Fiscal con Mención Honorífica, Graduado del International Tax Program, Licenciado en Derecho con Mención Honorífica y Diploma Dean’s List..

El 3 de abril de 2016, el periódico alemán Süddeutsche Zeitung (SZ) junto con el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ por sus siglas en inglés) publicaron datos relacionados con documentos confidenciales: correos electrónicos, estados bancarios, copias de pasaportes y actas corporativas. Estos documentos se denominaron Panama Papers por tratarse de información propiedad de la firma panameña “Mossack Fonseca”. Esta firma se dedica, principalmente, a la creación de sociedades offshore, constituidas generalmente en regímenes fiscales preferentes (refipres) o coloquialmente conocidos como paraísos fiscales. El mundo mediático se encargó de difundir e incrustar un marco negativo en la mente de todos los lectores. Crearon una relación directa, inmediata y sin excepciones entre un refipre y la ilegalidad. Sin embargo, la mayoría de los personajes involucrados en la filtración de los documentos y la firma panameña niegan la comisión de delitos y aseguran haber actuado dentro del esquema de la legalidad.

Por tal motivo es pertinente preguntarse si es ilegal per se constituir una sociedad en un refipre. La respuesta es no. La creación de sociedades en un refipre no es una actividad ilícita per se. Es necesario analizar el contexto general en el que las sociedades se crearon y el apego a la normativa vigente.

Este artículo está compuesto por tres secciones. En la primera sección, se describe brevemente la investigación, el proceso de obtención de la información y el contenido de los Panama Papers. Asimismo, se definen los conceptos: refipre, sociedad offshore, evasión fiscal, elusión fiscal, planeación fiscal agresiva y transparencia. En la segunda sección, se analiza la legalidad e ilegalidad de constituir sociedades en un refipre; así como, los efectos fiscales y consecuencias legales. Finalmente, se muestran las acciones emprendidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y por el Servicio de Administración Tributaria en México (SAT). El texto concluye que es legal crear sociedades en un refipre, siempre que se cumplan las disposiciones legales aplicables.

La investigación Panama Papers reveló una cantidad de información sin precedentes que incluye más de 11 millones de documentos y cubre a 210,000 empresas de 21 jurisdicciones offshore. Según informes del SZ, los Panama Papers fueron filtrados mediante una fuente anónima con el seudónimo de John Doe. Esta fuente contactó a SZ por primera vez en 2015. John Doe no mostró pretensión económica al entregar la información al periódico, únicamente solicitó discreción y expresó su deseo de castigar los actos impunes. SZ decidió compartir la información con ICIJ debido a que esta organización tenía experiencia considerable en el tema. Desde entonces, se inició una investigación masiva de la información proporcionada. En la investigación participaron más de 400 periodistas de todo el mundo. Es por ello que la información se reveló un año después de su filtración original. Con base en las cifras expuestas por ICIJ, la información consta de 11.5 millones de archivos que contienen el registro de cuarenta años de negocios de Mossack Fonseca.

Cabe mencionar que la información revelada causó furor especial debido a la lista de personajes involucrados en las operaciones: 140 funcionarios, deportistas y artistas profesionales, principales instituciones financieras y más de 11 líderes mundiales. Entre los principales líderes mundiales se encuentran el ex Primer Ministro de Islandia, quien se separó temporalmente del cargo como consecuencia de la presión mediática; el Presidente de Ucrania y el Rey de Arabia Saudita, entre otros. Por lo que corresponde a nuestra área geográfica, México tuvo presencia en los Panama Papers con la aparición de distinguidos empresarios y personas reconocidas del medio artístico.

No obstante, SZ se ha negado a publicar íntegramente los documentos confidenciales. Únicamente ha dado a conocer la información contenida y algunos extractos de los documentos en su página de internet. Lo anterior, en virtud de poder utilizar la información como prueba válida ante cualquier tribunal, en caso de presentarse algún recurso judicial. Toda vez que dicha información fue obtenida de una fuente desconocida de manera ilegal. Sin embargo, la ICIJ ha expresado que publicará la información completa de los Panama Papers el próximo 9 de mayo del año en curso.

Para entrar en la discusión es necesario definir los conceptos siguientes para elucidar y entender el fondo del asunto en cuestión.

Refipre

Actualmente, no existe una lista enunciativa oficial de los países considerados refipres. Esta condición se adquiere mediante un porcentaje máximo de imposición que establece la legislación de cada país. En México, el artículo 177 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (ISR), establece que un refipre es una empresa que se constituye en una jurisdicción extranjera en la que no se grava el ISR, o lo está con un impuesto inferior al 75% del que se causaría y se pagaría en México. De esta manera, cualquier país que se ubique en el supuesto anterior, será considerado un refipre. Adicionalmente, Arrioja Vizcaíno señala que un refipre se establece en países con un desarrollo bajo con el objetivo de atraer capitales generados en naciones con un desarrollo mediano y alto. Estos regímenes ofrecen un esquema de tributación menor. En este sentido, un refipre priva a las naciones en donde se generaron los recursos de fuentes importantes de recaudación tributaria.[1]

Sociedad offshore

Según la OCDE en su Guía para el Control Fiscal (2009), una sociedad offshore es una persona jurídica constituida bajo una jurisdicción extranjera que habitualmente realiza actividades económicas fuera del país de constitución. Estas compañías juegan un papel importante en el levantamiento e inversión de ingresos delictivos y la ocultación de los propietarios reales. Se pueden constituir rápidamente y ser gestionadas por un prestador de servicios societarios local, quien también actuará como administrador nominal. Generalmente, se constituyen en paraísos fiscales o en jurisdicciones con secreto bancario estricto y sin obligación de publicar las cuentas anuales. Luego entonces, una sociedad offshore tiene como principal objetivo el ocultar la identidad de los propietarios y el origen de los fondos de las sociedades.

Evasión fiscal

Según el Diccionario de la Lengua Española, la evasión es una actividad deshonesta y generalmente considerada como delito o infracción administrativa. De ahí que se entienda como un acto contrario a las disposiciones legales. En el mismo sentido, en la evasión fiscal se realiza el hecho imponible (nacimiento de la obligación fiscal), pero no se cumple la obligación económica ante la autoridad.

Elusión fiscal

“Es una conducta legal o legítima, pues la ventaja fiscal es obtenida dentro de los límites del marco legal. Precisamente esta conducta ha empujado a las legislaturas de diversos Estados a implementar reformas fiscales tendientes a contrarrestar este tipo de esquemas, ya sea porque buscan limitar todos los tipos de estos o porque restringen sólo ciertos tipos de elusión.”[2] Por otro lado, Jean Cleaude Tron Petit señala: “la imprecisión del lenguaje, las cláusulas normativas abiertas y determinadas conductas que pueden oscilar entre un legítimo ejercicio de ahorro fiscal hasta prácticas abusivas de elusión tributaria han propiciado un vuelco hacia la evaluación de la realidad económica de los negocios, ínsitos en el hecho imponible.”[3] Por lo anterior, se entiende que es un acto legal cuyo objeto es disminuir o evitar el pago del impuesto. Esta figura representa la causación de un impuesto menor dentro del marco de legalidad.

Planeación fiscal agresiva

En general, no existe una definición legal o doctrinaria sobre este concepto. Habitualmente, se concibe como un acto legal que produce efectos incompatibles con los deseos de las autoridades fiscales. Al respecto, la Comisión Europea, en su plan para reforzar la lucha contra el fraude y la evasión fiscal internacional, ha emitido una recomendación a los Estados miembros para que limiten la planeación fiscal agresiva. La recomendación tiene el propósito de evitar estas prácticas mediante disposiciones legales que condicionen la deducción de un gasto a su causación tributaria en el país donde reside el perceptor del ingreso.

Transparencia

Es una conducta que se desvía de la función pública reglamentada debido a una consideración privada para obtener beneficios pecuniarios o de rango; o la violación de reglas por consideraciones de carácter privado.[4]

En consecuencia, estos conceptos permiten establecer distinciones tales como la diferencia entre evasión fiscal y elusión fiscal. La cual, como se mencionó anteriormente, se centra en que la evasión es una actividad ilícita; mientras que la elusión no lo es. La elusión simplemente busca disminuir o evitar el pago del impuesto mediante una conducta activa o pasiva.

Ahora bien, el punto medular del asunto que nos ocupa, objeto de este texto, es distinguir las operaciones legales de las ilegales. Como se señaló en el inicio, constituir una sociedad en un refipre no es un acto ilegal. Los contribuyentes tienen el derecho de implementar esquemas de tributación eficiente, siempre que actúen dentro de la ley. Asimismo, tienen derecho de fomentar el desarrollo de sus inversiones y proteger su patrimonio, especialmente cuando las autoridades fiscales de un Estado no cuentan con instrumentos atractivos de inversión y, por lo contrario, implementan políticas fiscales de recaudación muy agresivas. La ilegalidad aparece cuando estas sociedades se utilizan con el fin de ocultar recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) o fallar en el cumplimiento de obligaciones fiscales, tales como el reporte debido ante las autoridades competentes; o bien, cuando las instituciones financieras autorizan operaciones a individuos considerados delincuentes en escala mundial. Tal es el caso, de narcotraficantes identificados y buscados por las autoridades competentes. -Para estos efectos, Estados Unidos ha promulgado la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas en el Extranjero (FATCA, por sus siglas en inglés), la cual obliga a las instituciones financieras e intermediarios extranjeros a identificar a los beneficiarios finales de cada cuenta bancaria en el extranjero. Asimismo, México ha firmado el Acuerdo Intergubernamental para la Implementación de FATCA (noviembre de 2012)-.

En las situaciones anteriores, los propietarios de las sociedades buscan desaparecer del radar del SAT. Ocultan su identidad y el origen de los recursos. Es decir, utilizan vehículos legales para la comisión de actos ilegales. En estos supuestos, precisamente, la línea estrecha entre lo legal y lo ilegal se torna invisible.

Por ello es necesario realizar un análisis exhaustivo de cada operación ejecutada en un refipre. Llevar a cabo un test de valoración fiscal: (i) conocer el tratamiento fiscal aplicable en el país de referencia; (ii) analizar si existe un Tratado para evitar la doble imposición entre los países afectados (iii) analizar si existe un Acuerdo de Intercambio de Información entre los países involucrados; y (iv) verificar el cumplimiento debido de las disposiciones legales aplicables. Sin soslayar lo anterior, los tratados fiscales pueden disponer reglas específicas para el tratamiento de refipres. En el caso del Protocolo del Convenio entre México y Panamá para Evitar la Doble Imposición, se prevé lo siguiente: “Las disposiciones del Convenio no impedirán a un Estado contratante aplicar sus disposiciones relacionadas con capitalización delgada y empresas extranjeras controladas (en el caso de México, regímenes fiscales preferentes)”.

Sobre estas bases, la OCDE ha implementado medidas para combatir estas situaciones anti-jurídicas. Las medidas las ha materializado en 15 acciones que buscan evitar la erosión de la base del impuesto y traslado de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés). Este estudio tiene como finalidad evitar que los contribuyentes erosionen la base imponible al transferir sus ingresos a un refipre.

El pasado 4 de abril de 2016, el Secretario General de la OCDE: José Ángel Gurría, hizo referencia expresa a los Panama Papers. Argumentó que este suceso denotó la cultura y práctica del secreto financiero en Panamá, y que el país es el último centro financiero internacional que permite el ocultamiento de capitales en un refipre. Bajo el mismo tenor, esta organización ha propuesto una ofensiva global contra estas actividades: Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información Tributaria, donde se controlan las normas de transparencia fiscal. Es decir, el intercambio eficaz de información tributaria mediante Convenios Multilaterales sobre Asistencia Administrativa Mutua en materia Fiscal. Del mismo modo, el 13 de abril funcionarios de administraciones tributarias de todo el mundo se reunieron para discutir el tema y analizar las medidas necesarias para combatir este fenómeno.

En el plano nacional, el SAT anunció, mediante comunicado de prensa del 3 de abril de 2016, que revisará la información publicada a la luz de la evidencia institucional existente para valorar si hay elementos que configuren la comisión del delito de evasión fiscal, y en su caso, iniciar las facultades de comprobación correspondientes.

En suma, si bien los datos de los Panama Papers exponen actividades clandestinas, aparentemente, no se puede concluir prima facie que las mismas constituyan delitos fiscales. Es necesario analizar el contexto de cada operación, conocer su práctica tributaria, origen y propósito de los recursos. Por ello la importancia de prevenir la doble imposición y, por ende, el acreditamiento de impuestos pagados en un refipre. Leer el nombre de algún personaje público en los Panama Papers no significa necesariamente el vínculo con la ilegalidad. Es posible afirmar que no vivimos en un mundo de ilegalidad, sino en uno mediático. Los medios y la falta de información y conocimiento nos rebasaron. Aparentemente, el Canal de Panamá ya no fluirá de manera transparente como acostumbraba.

  1. Arrioja, A. (2012). Derecho Fiscal. (21a. ed.). México: Themis.
  2. Ogazón L. & Hamzaoui R. 2015. International Tax Structures in the BEPS era: An analysis of anti-abusive measures. Holanda: IBFD.
  3. Tron J. (2014). Derecho Fiscal: Homenaje a Eusebio González García. México: Novum.
  4. Nye, J. (1967). Corruption and Political Development: A Cost Benefit Analysis. American Political Science Review. Vol. 61. (No. 3).
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