Adrián Alfonso Paredes Santana
Licenciado en Contaduría Pública y en Derecho por la Universidad de Guadalajara; Maestro en Impuestos por el Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C.; Diplomado en Estudios Avanzados y Doctorando en Derecho Administrativo por la Universidad San Pablo CEU Madrid y catedrático de la Universidad Panamericana y del Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es sin duda un tema actual, y por demás interesante, pero no exento de problemas como para considerarlo un tema totalmente acabado. Es completamente perfectible. Al ser una novedad en la legislación, es conveniente hablar sobre el antecedente de todos estos cambios en torno a una mejor regulación de las personas jurídicas. Es una tendencia global, debido al uso común como instrumento para protección de patrimonios, el empleo de sociedades, sean civiles, mercantiles, financieras o de cualquier otra índole; cuando su obtención o enriquecimiento haya sido mediante la comisión de algún delito. Tomó mucho auge el empleo de este tipo de entidades virtuales como vehículos para comisión de delitos a nivel global, principalmente delitos de cuello blanco o de evasión tributaria, ahora, se busca por todos los países hacerlas imputables a una responsabilidad penal.

Tendencia surgida principalmente en Europa, pero que en la última década ha sido adoptada en distintas legislaciones bajo distintas formas, en especial América Latina, bien sea como un tipo penal más contenido en los códigos, o bien, como el caso de la República de Chile, el crear una ley exclusiva para su regulación. Durante mucho tiempo, la doctrina dominante señaló tajantemente que las personas morales no delinquen (Código Penal para el Distrito Federal de 2002, artículo 27), pero eso cambió. La exposición de motivos inicia señalando el sentido de la propuesta: “…Para el caso de que los representantes de una persona jurídica realicen a nombre o bajo el amparo de aquélla y en su beneficio, conductas delictivas, con independencia de la responsabilidad personal de quien materializa el hecho delictivo, se propone hacer responsable penalmente al ente jurídico que representan, atendiendo al hecho de que éstos gozan de derechos y obligaciones y también pueden ser objeto de regulación penal”, esto, menciona el mismo texto tiene la finalidad de “… sancionar aquellos usos corporativos en los que se lleva a cabo la práctica habitual de conductas ilícitas en el desarrollo de sus actividades”, cumpliendo así con la exigencia de los grupos económicos mundiales de los que formamos parte.

El 5 de marzo de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), conteniendo en el Capítulo II del Título X del Libro Segundo, el apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Implica la posibilidad de fincar responsabilidad penal a personas morales participantes en la comisión de un delito. Su artículo 421 contempla que serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho. Esto es, si un empleado o funcionario comete un delito con el fin de obtener un beneficio económico inmediato o posterior a la empresa, ambos serán procesados penalmente por la comisión delito, en distintas acciones. Algo muy importante de este precepto, es que no se extingue con actos corporativos como la transformación, fusión, absorción o escisión de las empresas o entidades; se seguirá después de llevarse a cabo donde está el patrimonio para ser afectado. Por su parte el artículo 422, establece como posibles sanciones para las personas jurídicas: “sanción pecuniaria o multa; decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito; publicación de la sentencia; ordenar una intervención en su administración; y en un caso extremo, la disolución”. En este último castigo, el órgano jurisdiccional deberá considerar que sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.

Recientemente, el día 17 de junio de 2016 se publicaron en el DOF mejores precisiones a estos preceptos, todo a la par a la entrada en vigencia del “Sistema Nacional Anticorrupción”. Es importante recordar que las personas que pueden ser sujetos a este procedimiento, no sólo son funcionarios, sino también los particulares, sean personas físicas o morales, en estas últimas radica la necesidad de tal regulación penal. Antes de la entrada en vigor de las mencionadas disposiciones, se consideraban responsables penales a las personas físicas únicamente, aunque también preveía algunas consecuencias jurídicas para las personas morales, por ejemplo, la suspensión de sus actividades o su disolución; con independencia de la condena en la reparación del daño, cuando así procediera.

En la doctrina se proponen dos sistemas al momento de diseñar un sistema de responsabilidad como el que nos ocupa, es menester observarlas con detenimiento para entenderlas y así, emitir criterio sobre cada una de las legislaciones estatales al momento de regularlas:

  • VICARIAL. Se basa en la responsabilidad objetiva de sociedad, por ejemplo: si una persona física comete el delito en nombre, por cuenta o en provecho de la persona jurídica, la responsabilidad penal del individuo se transfiere de forma inmediata a la empresa, sin tener que discernir si se actuó con dolo o de forma imprudente, tampoco se analizará su culpabilidad, el único elemento imprescindible es que la persona física sea parte de la empresa, sin importar el vínculo jurídico.

Se tienen dos corrientes interesantes: la norteamericana que necesita tres condiciones: la actuación culpable de la persona física, sea en una actividad dentro de los fines de la empresa y con el objetivo indiscutible de beneficiarla. Por otro lado, el criterio inglés, donde no es suficiente que el agente causante sea cualquier persona física relacionada con la sociedad, sino que exige sea de un grado jerárquico determinado, bajo el razonamiento de que sólo bajo las facultades de un directivo de alto nivel se puede autorizar, tolerar o consentir la comisión del hecho delictivo, que incluso, puede ser por no establecer políticas o establecer políticas relajadas de vigilancia y control, ambiente idóneo para llevar a cabo la conducta, -esto último, es adoptado en lo medular en algunos aspectos en la reforma correspondiente a la legislación de la Ciudad de México, en su Código Penal-.

  • RESPONSABILIDAD POR DEFECTO ORGANIZACIONAL. En esta cuenta la conducta de vigilancia y control de la empresa, toma en consideración la negligencia organizacional, pues con estos elementos se puede demostrar que son los que propiciaron la realización de la conducta delictiva. Bajo este pensamiento, se aprecia el impacto e importancia de la implementación de un criminal compliance en las empresas con finalidad de la exclusión o atenuación de la responsabilidad penal, a pesar que algún empleado hubiera cometido un delito en dentro o mediante la persona jurídica.

La sola posibilidad procesal de someter a juicio penal a las empresas no es suficiente para poder estimar totalmente, implementada esta responsabilidad penal en el país, es necesario que las legislaciones penales sustantivas de las entidades federativas, así como la federal, se modifiquen para establecer el modelo de imputación penal que asumen, las atenuantes y excluyentes. El 18 de diciembre de 2014, se publicó en la Gaceta del Distrito Federal, el decreto por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversos artículos del Código Penal para el Distrito Federal (CPDF) con el fin de establecer las reglas que permitan hablar plenamente de la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En México, el modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido a la capital mexicana es un sistema mixto, conjuga el Vicarial -sistema de transferencia respecto de los delitos cometidos por los representantes y los administradores-, y, por otro lado, el de Responsabilidad por Defecto Organización, tomando en consideración la ausencia o el grado de deficiencia organizacional que permitió la comisión de un delito en su seno. Por lo que podemos en concreto ceñir los elementos subjetivos y objetivos de la siguiente forma:

Las personas físicas deben:

  1. Tener un vínculo con la persona jurídica, sea representante legal y administrador de hecho o de derecho, o ser subordinados; y
  2. Su conducta debe para beneficio y en nombre o por cuenta de las personas jurídicas.

Las personas morales deben:

  1. Obtener un beneficio directo; y
  2. No tener el debido control organizacional para vigilar e impedir la comisión de los delitos.

El Código Penal Federal contempla en su artículo 11 Bis las conductas que son tipificadas como delitos cometidos por personas jurídicas, de conformidad con el Título X, Capítulo II, del CNPP, bajos dos apartados:

A. De los previstos en el CPF:

  • Terrorismo nacional e internacional
  • Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo
  • Contra la salud
  • Corrupción de personas menores
  • Tráfico de influencia
  • Cohecho
  • Falsificación y alteración de moneda
  • Contra el consumo y riqueza nacionales
  • Tráfico de menores
  • Comercialización habitual de objetos robados
  • Robo, posesión, comercio, tráfico de vehículos robados y demás comportamientos
  • Fraude
  • Encubrimiento
  • Operaciones con recursos de procedencia ilícita
  • Contra el ambiente
  • En materia de derechos de autor

B. De los establecidos en los siguientes ordenamientos:

  • Acopio y tráfico de armas, -Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos-
  • Tráfico de personas, -Ley de Migración-
  • Tráfico de órganos, -Ley General de Salud-
  • Trata de personas, -Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos-
  • Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, -Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos-
  • De la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro
  • Contrabando y su equiparable, -Código Fiscal de la Federación-
  • Defraudación Fiscal y su equiparable, -Código Fiscal de la Federación-
  • De la Ley de la Propiedad Industrial
  • De la Ley de Instituciones de Crédito
  • De la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
  • De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito
  • De la Ley del Mercado de Valores
  • De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro
  • De la Ley de Fondos de Inversión
  • De la Ley de Uniones de Crédito
  • De la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo
  • De la Ley de Ahorro y Crédito Popular
  • De la Ley de Concursos Mercantiles
  • De los de la Ley Federal para el Control de Sustancias Químicas Susceptibles de desvío para la fabricación de Armas Químicas
  • Los previstos en la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos
  • En los demás casos expresamente previstos en la legislación aplicable

Para los efectos del artículo 422 del CNPP, se estará a los siguientes límites de punibilidad para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:

  • Suspensión de actividades, por un plazo de entre seis meses a seis años
  • Clausura de locales y establecimientos, por un plazo de entre seis meses a seis años
  • Prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en la comisión del delito, por un plazo de entre seis meses a diez años
  • Inhabilitación temporal para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación o celebrar contratos de obra pública, por un plazo de entre seis meses a seis años
  • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en un plazo de entre seis meses a seis años

Las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales, lo que exige establecer un criminal compliance en la empresas, ninguna está exenta de que mediante su personalidad jurídica se comenta algún delito.

Finalmente, el compliance tiene la finalidad de detección y eliminación de riesgos dirigida a evitar que éstos cometan delitos, y se requiere ejercer el control debido sobre cada actividad, mientras que en lo que concierne a las medidas eficaces para prevenir y descubrir es necesario implementar y ejecutar protocolos. Como lo expliqué, aun cuando se presentan muchas dudas sobre la correcta aplicación de estas nuevas regulaciones, si las personas morales no toman medidas oportunas o echan mano de asesores en materia penal preventiva, pueden ser sancionadas con multas, con una intervención o suspensión temporal de determinadas actividades económicas o con la propia extinción de la personalidad jurídica -con todas sus atribuciones, como lo es el patrimonio-. Es importante que cada entidad adopte, en la medida de su capacidad económica y de organización, un verdadero gobierno corporativo para vigilar el cabal cumplimiento de la ley en cada una de las actividades realizadas.

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