Adrián Alfonso Paredes Santana
Licenciado en Contaduría Pública y en
Derecho por la Universidad de Guadalajara;
Maestro en Impuestos por el Instituto de
Especialización para Ejecutivos, S.C.;
Diplomado en Estudios Avanzados y
Doctorando en Derecho Administrativo
por la Universidad San Pablo CEU
Madrid y catedrático de la Universidad
Panamericana y del Instituto de
Especialización para Ejecutivos, S.C.

Partiendo de que tomar en cuenta que la dignidad humana es un derecho fundamental en cualquier persona, debemos analizarlo para poder entender cuál es su alcance y ubicación dentro de los derechos del hombre. Para evitar que sea transgredido, es importante proteger del conocimiento general aspectos como el hogar, oficina, situaciones laborales, aspectos médicos, creencias, conversaciones privadas, así como la correspondencia por cualquier medio; pues su divulgación podría generar estragos en la vida de una persona. Se destaca como un parte toral del tema: «la intimidad», es decir, la fibra más sensible en la vida de alguien, donde se encuentren todos los aspectos de su convivencia familiar o su realización personal, que cualquier alteración impediría su desarrollo con plenitud. Diversos criterios jurisprudenciales han destacado, pero sobre todo, establecido una definición del Derecho a la Intimidad, imponiendo a todos los poderes públicos del Estado, como a los particulares, la obligación ineludible de no difundir la información de carácter personal. Aquí es donde encontramos como datos personales confidenciales, como lo es el que nos ocupa, el Secreto Bancario. Es un derecho humano, traducido en que su información bancaria no sea pública o se divulgue, con ciertas excepciones.

El Gobierno, a través de determinados órganos, debe bajo un estricto escrutinio impedir cualquier afectación al regla general de sigilo, salvo la existencia de una causal debidamente fundada y motivada ejecutada por una autoridad competente en ejercicio de sus facultades, como excepción para poder tener acceso a esa información, debe basarse en la investigación o persecución de un probable delito, vigilar el cumplimiento de obligaciones fiscales, investigaciones de lavado de dinero, uso de erario público por citar algunos ejemplos; sin embargo, aun bajo alguna de esas circunstancias, siempre será respetando todo el tiempo en lo más estricto la protección de ese derecho.

Antes de continuar, es muy importante tener la diferenciación entre la vida privada y la intimidad. La primera la debemos entender como ese ámbito privado donde queda afuera y sin poder entrometerse cualquier otra persona. Mientras la intimidad, es algo más sagrado, por decirlo de alguna manera, es el extremo más personal de la vida y del entorno familiar que se tiene. Cabe destacar que el derecho a la privacidad no se encuentra como tal dentro de nuestra Constitución, sin embargo, mediante la resolución de un amparo la Suprema Corte Justicia de la Nación (SCJN), determinó que el primer párrafo del artículo 16 de nuestra Carta Magna, donde se consagra la garantía segura jurídica, está implícitamente el derecho a la privacidad e intimidad de los ciudadanos. Parafraseando un poco el precepto mencionado, la garantía se traduce en que nadie puede ser molestado en la privacidad de su persona y mira familiar papeles o posesiones si no es mediante mandato escrito debidamente fundado y motivado, emitido por autoridad competente.

Ahora, para poder ser afectado este derecho, el poder judicial ha determinado dos razones muy importantes, las cuales son: (i) que se establezcan una en una ley en razón de interés general o público; (ii) que sean necesarios para una finalidad legítima. Esto último, se justifica con la búsqueda del cumplimiento de una obligación constitucional de control para el gasto público o de orden público, para que sea una razón para verse afectado. La información revestida con este carácter de secrecía, es la relativa a las operaciones y servicios contenidos en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC).

El listado contenido en el referido precepto goza de la característica de confidencial, está investido de restricciones a las instituciones de crédito para su protección, y no podrán dar información si no es alguno de los interesados como pueden ser el depositante, deudor, titular, entre otros, esto es, sólo a quienes estén autorizados por disposición legal. A partir del 9 de enero del año 2014, con la reforma de su Título Séptimo, se modifica la figura del Secreto Bancario, no solamente numéricamente, pasando de ser el artículo 117, a quedar en 142; sino que se determinaron puntualmente como determinadas las autoridades federales podrán para solicitar esta información y documentación protegida. Encontramos en su tercer párrafo las excepciones para romperlo, de las cuales sólo destacaré algunas:

“…

Las instituciones de crédito también estarán exceptuadas de la prohibición prevista en el primer párrafo de este artículo y, por tanto, obligadas a dar las noticias o información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las siguientes autoridades:

  1. El Procurador General de la República o el servidor público en quien delegue facultades para requerir información, para la comprobación del hecho que la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;
  2. Los Procuradores Generales de Justicia de los Estados de la Federación y del Distrito Federal o Subprocuradores, para la comprobación del hecho que la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;
  3. El Procurador General de Justicia Militar, para la comprobación del hecho que la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;

…”

Se puede ver que a cargo de estas Procuradurías queda la posibilidad y facultad de poder solicitar la información necesaria para sus investigaciones, pero con la única finalidad de poder acreditar la probable comisión de un delito y su responsable. Continuando con las siguientes fracciones:

“…

  1. Las Autoridades Hacendarias Federales, para fines fiscales;
  2. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para efectos de lo dispuesto por el artículo 115 de la presente Ley;
  3. El Tesorero de la Federación, cuando el acto de vigilancia lo amerite, para solicitar los estados de cuenta y cualquier otra información relativa a las cuentas personales de los servidores públicos, auxiliares y, en su caso, particulares relacionados con la investigación de que se trate;
  4. La Auditoría Superior de la Federación, en ejercicio de sus facultades de revisión y fiscalización de la Cuenta Pública Federal y respecto a cuentas o contratos a través de los cuales se administren o ejerzan recursos públicos federales;
  5. …”

Respecto a estas autoridades, dentro de sus facultades podrán disponer de información para fines fiscales, investigación sobre lavado de dinero e investigaciones atinentes al destino del gasto público. Cabe destacar que estos ejemplos son muy claros en algo, que la solicitud deberá llevarse a cabo mediante una actuación debidamente fundada y motivada, dentro del ejercicio de sus facultades y de acuerdo a las disposiciones legales. Caso contrario, los sujetos transgresores tendrán a su cargo una responsabilidad administrativa, y cualquier actuación que derive de la obtención ilegal de información no tendrá valor probatorio alguno. El problema no estriba en la validez o invalidez de un acto por un vicio en la prueba, sino que ocasiona un grave daño a la sociedad, pues cuántos asuntos son perdidos por malas actuaciones por parte de las autoridades, por no seguir este sencillo y claro texto legal. Esto se podría alcanzar en algunos casos como una impunidad a verdaderos delincuentes.

Tanto las Procuradurías como las autoridades hacendarias mencionadas, indiscutiblemente deberán solicitar la documentación dentro del ejercicio de sus facultades a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNVB), atendiendo las «DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL APLICABLES A LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN QUE FORMULEN LAS AUTORIDADES A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 142 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, 34 DE LA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR, 44 DE LA LEY DE UNIONES DE CRÉDITO, 69 DE LA LEY PARA REGULAR LAS ACTIVIDADES DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS DE AHORRO Y PRÉSTAMO Y 55 DE LAS LEY DE FONDOS DE INVERSION[1]», o bien, podrán optar por solicitarla por vía judicial en virtud de providencia dictada en un juicio, solicitando a la propia institución de crédito a la CNBV. No sobra mencionar el señalamiento que el maestro Ambrosio Michel, en su obra «Secreto Bancario y Defraudación Fiscal»[2], hace respecto a la pretendida reforma a la fracción IV del referido artículo 142, donde remite que no solamente para efectos fiscales, sino que también fuera aplicable para efectos del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación (CFF), con lo cual se le dotaría a la Procuraduría Fiscal de la Federación (PFF) de la posibilidad de solicitar esta información, aun cuando carece de esas facultades, esto al erogarse la fracción VIII del artículo 42 del mismo CFF, demostrando lo infructuoso de presentar una iniciativa de modificación como ésta.

Continuando con la posibilidad del develamiento del Secreto Bancario, dejando atrás su posibilidad por determinadas finalidades contenidas en el artículo 142 de la LIC, ahora corresponde, explicar bajo que facultades se puede ejercer dentro del ámbito fiscal, es decir, nos abocaremos a las facultades de comprobación reguladas en el CFF contenidas en la fracción IV del anterior precepto, son las contenidas en el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación (CFF), el cual fue modificado, derogando su fracción VIII[3], donde se establecía su participación en las investigaciones de la probable comisión de delitos fiscales. Así, para estar en posibilidades de determinar cuál autoridad fiscal puede llegar a ejercer facultades de comprobación con el alcance del levantamiento del Secreto Bancario, es de todos sabido y sin lugar a dudas, el Servicio de Administración Tributaria (SAT), órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, siendo por estar establecido de esta forma desde su Ley y Reglamento Interior hasta los Acuerdos de facultades y circunscripciones territoriales.

A manera de dato informativo, le fueron retiradas las facultades de realizar visitas domiciliarias y revisiones de gabinete hasta el 24 de diciembre de 2001 y 7 de mayo de 2004 respectivamente a la Procuraduría Fiscal de la Federación (PFF); desde esos momentos hasta la fecha de realización de esta colaboración, no han vuelto a ser parte de sus atribuciones. Entonces, tratándose del levantamiento del secreto bancario para fines fiscales, únicamente las Unidades Administrativas pertenecientes al SAT son las competentes y facultadas para actuaciones.


Sólo cabe resaltar un comentario muy importante, del cual soy un total partidario como varios estudiosos del derecho fiscal, -en especial, del maestro Ambrosio Michel-: si tomamos en cuenta los mandatos constitucionales, donde el Ministerio Público Federal es el único órgano competente para investigar y perseguir delitos en México, entiéndase comprendidos también los de materia fiscal; entonces, cabe la pregunta: ¿por qué intervienen e invaden estas facultades exclusivas otras autoridades, como la PFF?, pues, naturalmente cualquier actuación motivada por la supuesta comisión del delito de defraudación fiscal o sus equiparables, carece indudablemente del principio de legalidad en el ejercicio de sus funciones, denotando la nulidad de su actuar. Es una realidad este tipo de actuaciones por parte de la PFF, es preocupante no sólo para el gremio fiscal o empresarial, no por el hecho de ser posibles delincuentes, sino por la serie de arbitrariedades que se están cometiendo, que ponen en riesgo la integridad de los ciudadanos. Pero lo más importante es la privación de la libertad de la persona en tanto se resuelve esta actuación ilegal. Lamentable resultan los casos donde se daña verdaderamente el erario público por delincuentes, quienes por estas “faltas” son puestos en libertad. Todo el tema tiene independencia de la pasada publicación en el Diario Oficial de la Federación del día 27 de septiembre de 2017, donde se modifican diversos preceptos para adaptarse al nuevo sistema acusatorio las facultades de la SHCP.

  1. Publicadas en el D.O.F. el 12 de febrero de 2013 y reformadas mediante Resolución modificatoria publicada en el mismo diario el 26 de agosto de 2014.
  2. Michel, Ambrosio, “Secreto Bancario y Defraudación Fiscal”, Porrúa, México, 2016, P. 75
  3. Artículo Noveno.- Se reforman los artículos 92; y 96, fracción II. Se adiciona un último párrafo al artículo 103. Se derogan la fracción VIII, del artículo 42 y el último párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación. Publicado en Diario Oficial de la Federación el 17 de Junio de 2016.

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