Víctor Manuel Peña Briseño
Licenciado en Derecho egresado de
la Universidad de Guadalajara; curso
de Alta Dirección de Empresa en el
Instituto Panamericano de Alta
Dirección de Empresas (IPADE);
Maestría en Derecho Público, con
especialidad en Derecho Procesal Fiscal
y en Derecho Administrativo, por la
Universidad Panamericana; Doctorando
en Derecho por la Universidad de
San Pablo-CEU de Madrid España; y
Doctor en Derecho por la
Universidad Panamericana.

Es más que evidente que cuando se está negociando cualquier tipo de contrato, sea civil o mercantil, siempre se parte de la premisa de que las partes están obrando de buena fe y así continuarán durante el tiempo de la vigencia de lo pactado, y de ser es posible, aún después de concluido el término del negocio, perdurando de manera indefinida sus relaciones comerciales. A partir de esto, las partes involucradas en la negociación, incluyendo sus asesores, específicamente sus abogados corporativos, suponen que todas las cláusulas del contrato han de cumplirse fielmente tal y como fue su intención al firmar el contrato. Teniendo la firma convicción de respeto pleno a los derechos de las partes y cumplimiento fiel en sus respectivas obligaciones.

En el momento de contacto personal donde se dialogan los términos y condiciones, pero nunca se piensa en incumplirlos, generalmente, en esa reunión se concluyen las negociaciones con una suculenta comida y sendos brindis por el éxito del negocio, todo es color de rosa. Sin que nadie se pregunte “¿y qué pasa si no se cumple lo pactado?”. Obvio. En los momentos de la aceptación del acuerdo nadie quiere ser “ave de mal agüero”, es más, estorbamos los asesores jurídicos que nos atrevemos a poner el dedo sobre la llaga. Nos dicen: “¡ya viene este abogado con sus necedades a echar a perder el negocio!”.

Excelente resulta cuando en la implementación y cumplimiento de los contratos, todas las partes involucradas actúan de buena fe, siempre evitando el cometer actos dolosos o fraudulentos en perjuicio de su contraparte. Hasta ese momento nadie se acuerda, ni quiere acordarse, de la posibilidad de un litigio. ¿Pero qué sucede cuando alguien no respeta ni quiere respetar lo pactado? Surge la primer pregunta ¿ante qué Tribunal se van a dirimir las controversias surgidas en el devenir de los negocios?

La problemática se agrava cuando las partes involucradas tienen sus domicilios o principal asiento de sus negocios en países diferentes. Entonces nos encontraremos con la dificultad de acudir quizá a defendernos ante un tribunal extranjero, con leyes y jurisprudencia diferentes a las nuestras y además en idioma distinto al español. Además, nos resultará costoso el juicio al tener que contratar abogados en otras latitudes.

Es entonces que se lamenta el no haber tenido la previsión de haber considerado la posibilidad de verse envueltos en un litigio del cual no tendremos ningún control.

Lo aconsejable es que como uno de los elementos clave a negociar, se considere y se ponga sobre la mesa de negociaciones el pacto para resolver las controversias que pudieran suceder con el devenir del tiempo y el acontecer propio de los negocios. Básicamente existen dos formas elementales de prever estas situaciones una vez generado el conflicto y tomada la irremediable decisión de iniciar un litigio, a saber:

  1. Pactando la ley aplicable y jurisdicción del tribunal que conocerá de la controversia. Se aconseja establecer que las leyes aplicables serán las de nuestro país y que el tribunal competente será el de nuestro domicilio, para evitar el tener que acudir a otras latitudes. Insistimos en que es complicado litigar juicios lejos del domicilio; o bien,

 

  • Pactando un acuerdo de arbitraje. En cual se establece el número de árbitros (usualmente cada parte designa un árbitro y entre los designados designan a un tercero); el lugar en donde se llevará a cabo el arbitraje; el idioma en el cual se tramitará el juicio arbitral y las normas procesales (Reglas de la American Arbitration Asociation; Cámara de Comercio Internacional o cualquier otra) y el Derecho aplicable (Código de Comercio mexicano, Ley del Estado de California, Ley del Estado de Delaware, leyes españolas, francesas, canadienses, o aun Tratados Internacionales como La Convención de Viena sobre Compra Venta de Mercaderías, etcétera.

 

Cuando las partes contratantes pertenecen a distinto país, o cuando la naturaleza del contrato implica cuestiones científicas, tecnológicas, de mercado o requieran de conocimientos especiales, se sugiere acudir siempre a un Acuerdo Arbitral, pues se procurará que los árbitros sean expertos en la materia a juzgar. Si el conflicto obedece a interpretación de leyes o Tratados Internacionales, entonces los árbitros deberán ser especialistas en estas materias.

Ha quedado superado aquel principio de que los jueces eran “abogados de abogados”, y que ellos poseen todos los conocimientos necesarios para resolver todo tipo de controversias. No es posible exigir a los juzgadores que sean peritos de peritos.

Aunado a lo anterior, es prudente aconsejar que se establezca en los contratos el pacto de que las costas y gastos del juicio (incluyendo los honorarios de los abogados), deberán ser pagados por la parte que dio lugar al incumplimiento o que resulte perdidosa en el juicio.

Por ejemplo, en los Estados Unidos de América, a falta de este pacto, cada parte tendrá la carga de pagar sus propios gastos y costas, sin importar quien gane o quien pierda, a diferencia de lo que acontece en los tribunales mexicanos, en donde las leyes establecen que, bajo ciertas circunstancias, sobre todo de temeridad y mala fe, la parte que pierde el juicio pagará los gastos y costas a la parte que resulta triunfadora en la contienda.

Estas son algunas consideraciones sobre las que pretendemos llamar la atención al momento de celebrar contratos o convenios, que a la postre nos permitirán tener una mejor posición al momento de una controversia, que nadie desea pero que a veces es inevitable. La prevención  de situaciones indeseables permite lograr una mayor rapidez en la solución de conflictos.

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