Guillermo Coronado Aguilar
Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho
de la Empresa por la Universidad
Panamericana; un LL.M. en la solución
internacional de diferencias (por sus siglas en
inglés, MIDS) en Geneva; socio de la firma
“Coronado Figueroa y Asociados, S.C.”; corresponsal
del despacho de “Wöss and Partners”; representante
regional para Latinoamérica del grupo de jóvenes
árbitros de la Corte Internacional de Arbitraje de
Londres. Twitter: @GmoCoronado

Los editores de Consejo Empresarial y un servidor estábamos buscando algún tema de interés para nuestros lectores, queríamos cubrir la idea de los Joint Venture que son acuerdos comerciales para llevar a cabo un negocio, y el arbitraje comercial, por lo que llegamos a la conclusión de fusionar estos dos temas en un muy interesante artículo.

Este tema me da entre nostalgia y mucha alegría, ya que fue uno de los primeros casos en los que tuve la oportunidad de participar en un arbitraje comercial internacional, el cual tenía todos los elementos de un arbitraje complejo. Por un lado, era un Joint Venture entre una empresa mexicana y una empresa extranjera, la industria que cubría era la automotriz, el tipo de contrato en que ambas empresas decidieron trabajar fue un Joint Venture corporativo, y el tipo de mecanismo para la resolución de conflictos fue el arbitraje comercial bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Ante esta pequeña anécdota, este artículo lo dividiremos en dos partes, en una primera parte cubriremos lo que es el Joint Venture, y por el otro, cubriremos el arbitraje comercial, para concluir cómo el arbitraje puede utilizarse en este tipo de contratos y su conveniencia para contratos nacionales o internacionales.

El Joint Venture es una figura contractual que no es de manufactura mexicana y, la única figura con la que guarda más relación es la Asociación en Participación (‘A en P’). Por definición, el Joint Venture es un contrato que tiene una gran variedad y elasticidad que se puede utilizar para muchísimas industrias, sobre todo, poder pactar acuerdos que de otra manera no se podrían debido a los requisitos multifacéticos que pueden existir para ciertos proyectos de larga duración.

La primera pregunta que nace es: ¿qué se puede pactar bajo esta figura? Bueno, lo que se puede acordar o lo que debería de incluir son dos grandes rubros, uno tiene que ver con el objetivo que se busca obtener a través de este Joint Venture. El segundo, tiene que ver con la gestión interna de la empresa y el cuidado de las relaciones entre las partes.

Sobre las cuestiones que implican el objeto del Joint Venture estas pueden ser muy variadas, ya que puede consistir en un Joint Venture contractual que implique solamente el contrato y un Joint Venture corporativo que implique la creación de una nueva empresa sin que esto implique alguna fusión, la cual una vez alcanzados los objetivos, tenga que desintegrarse.

En la primera parte sobre el objeto de los Joint Venture, tiende a ser muy variado, pero en general se cubrirá la razón del por qué dos o más partes se unen y cuál es el objetivo común perseguido, que en términos generales suena a todo y nada. Por ejemplo, en términos inmobiliarios, puede implicar la creación de un edificio, ya sea un conjunto de departamentos o de oficinas, o mixtos, que son departamentos, oficinas y centro comercial; en los que por un lado estará la empresa encargada de su diseño y conceptualización, por el otro la empresa encargada de su edificación y además la empresa encargada de su venta y comercialización.

Otro tipo de Joint Venture es para la producción de algún bien o servicio; en este tipo de contratos se determina de quién será la obligación de obtener los materiales y su provisión para que no se corte el flujo de trabajo, también quién deberá hacer frente a las obligaciones de renta o compra de un lugar determinado, así como las licencias alrededor del mismo para la operación efectiva y, por último, determinar quién o quiénes son los que hacen algún tipo de transferencia de Propiedad Industrial o Intelectual.

En lo que respecta a las relaciones entre las partes, son cuatro elementos muy importantes los que se deben regular: el primero tiene que ver con el mecanismo de dirección y la toma de decisiones dentro del Joint Venture, el segundo son los medios de financiamiento del proyecto, el tercero tiene que ver con la regulación de no competencia entre las partes que conforman el Joint Venture y cuarto las cláusulas de salida.

Cabe la pena resaltar la reglamentación de los mecanismos de decisión, ya que debe existir regulación en cuanto a los votos necesarios sobre temas que tengan que ver en la aprobación del plan de negocios para los términos planteados, ya sea dos, tres, cinco, hasta quince años; el pago de dividendos, aceptación de nuevos socios y venta de partes o acciones de la empresa. Así como cláusulas de salida que se deban a diferentes causas, como el no poder llegar a ningún acuerdo.

Sobre la regulación de confidencialidad y de no competencia entre las partes, es conveniente reglamentarla y de darle un seguimiento muy especial, esto debido a que una serie de conocimientos y maestría en las áreas de especialización de cada una de las empresas se pone a beneficio del Joint Venture y de los posibles socios.

Por un lado, una de las partes tendrá la posibilidad de acceder a conocimientos del tipo de la industria que antes no tenía, por ejemplo, el constructor de un edificio podría adquirir conocimientos de promoción y venta de inmuebles, por lo que ésto pondría en peligro al promotor inmobiliario para dicho proyecto, por tal razón la cláusula de confidencialidad y no competencia es de suma importancia.

Otro ejemplo, es cuando una de las partes es una empresa local y la otra es una empresa internacional y se unen, ya que una de las partes, supongamos la empresa extranjera, tiene un importante desarrollo tecnológico y, por el otro, la empresa nacional tiene un conocimiento esencial del mercado. Con ambos esfuerzos pueden crear sinergias muy importantes. Pero ¿qué sucede si la empresa local se hace de los conocimientos y desarrollo tecnológico?, pues pone en desventaja a su contraparte. O por el otro lado, que una vez que la empresa extranjera tenga conocimiento del mercado nacional, ya no le sea necesario contar con la ayuda de su par nacional.

Es por ello necesario tener muy bien reguladas estas cláusulas sobre confidencialidad y no competencia, ya que dan la garantía de protección para ambas partes, eliminando posibles riesgos futuros.

Por último, la cláusula de resolución de controversias puede ser una combinación de Medios para la Solución de Conflictos (MSC), estableciendo la negociación, mediación y arbitraje, o solamente mediación y arbitraje, o solamente el arbitraje, dependiendo de lo que las partes pacten y vean más conveniente. Es decir, se pueden pactar cláusulas escalonadas para la solución de conflictos.

¿Qué quiere decir este escalonamiento de cláusulas? Es un tema sencillo, aunque también tiene su complejidad, por una parte, si así se decide, se pacta en principio la negociación directa entre las partes para resolver el conflicto, en caso de que el conflicto no pueda ser solucionado esto se deberá llevar a la mediación.

Existen ciertos elementos que se deben de tomar en cuenta a la hora de pactar una cláusula escalonada de solución de conflictos en donde se incluya la negociación; es muy importante que se establezca quienes son las personas que deberán estar presentes en las mesas de negociación, es decir, el CEO de cada una de las empresas, así como las personas encargadas de dicha negociación, en su caso, determinar quiénes son las personas que tengan plenos poderes para llegar a un arreglo.

Otro elemento que debe tomarse en cuenta en la negociación es su duración, la cual debe de tener plazos muy cortos, para evitar que alguna de las partes, por estrategia, la aplace lo más que pueda, provocando una causal de prescripción. Un plazo breve de negociación deberá ser no máximo de 30 días naturales, si al término de dicho plazo no se llega a un acuerdo, es necesario mandar a las partes a la mediación o al arbitraje, según se convenga.

Sin embargo, la mediación suele ser mucho más rápida y menos costosa, sin implicar necesariamente un litigio. La mayoría de los centros de administración de arbitrajes, tanto nacionales como internacionales, cuentan con reglamentos de mediación y arbitraje, ejemplo de ello son los reglamentos de arbitraje y ADR de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

La mediación es un mecanismo estrictamente voluntario, y se termina cuando alguna de las partes decide retirarse de la mesa de mediación, por lo que una vez iniciada la mediación bajo un reglamento de ADR como el de la CCI, si no se llega a un arreglo, pasaran al siguiente mecanismo o herramienta para resolver el conflicto que es el arbitraje, el cual será arreglado por uno o tres árbitros, la decisión a que lleguen los árbitros será obligatoria para las partes, lo que puede acarrear consecuencias por el incumplimiento de las obligaciones que se tengan.

Los Joint Venture, al ser contratos de duración considerable, deben al menos tener una cláusula de solución de conflictos que contenga la mediación y, en caso de que sea infructífera, se incluya el arbitraje, en una forma de dos pasos, esto con la finalidad de no obstaculizar la operación del Joint Venture.

El arbitraje y la mediación por su lado, traerán beneficios muy importantes, para ello se recomienda que la redacción de las cláusulas sea lo más amplio posible en cuanto al tipo de controversias que se ventilarán, ya que las controversias pueden darse a diferentes niveles, ya sea entre las partes, entre los miembros de la administración del Joint Venture, en su caso, cuando implique la creación de una nueva empresa, las posibles controversias entre las empresas socias y la empresa creada, así como las controversias entre los órganos de administración de la nueva empresa creada y las empresas creadoras.

El arbitraje viene a dar ese sentido de cohesión, sobre todo porque los Joint Venture tienden a ser contratos mucho más elaborados y especializados que tienen metas a largo plazo, por lo que las empresas buscan que su relación comercial se encuentre bien definida, pero, sobre todo, protegida. En su caso, al existir algún tipo de inconveniente, se resuelva por los medios legales más eficientes posibles, ya que un paro implica necesariamente costos, lo que se traduce en pérdidas. La mediación y el arbitraje comercial buscan acelerar el proceso de solución del conflicto, evitando posibles pérdidas y sobre todo definiendo determinantemente la relación comercial entre las partes.

Así, el Joint Venture, en conjunto con la mediación y el arbitraje comercial, son herramientas muy útiles para la contratación e integración comercial, así como para la elaboración de proyectos de mediana y gran escala, y también de mediano y largo plazo. Una buena redacción y delimitación de las obligaciones de lo que le toca a cada una de las partes es un paso firme para la estructuración correcta de proyectos en los que participan empresas locales, regionales e internacionales.

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