Eduardo Campos Gámez
Licenciado en Derecho por el ITESM Campus Guadalajara y actualmente, cursando la Maestría en Derecho con especialización en la rama Constitucional y Administrativo en la Universidad de Guadalajara.
Ha cursado diplomados y seminarios en Defensa Fiscal Estratégica, Juicio Contencioso Administrativo, Juicio de Amparo e Impuestos Federales y cursos en materia de propiedad industrial y efectos fiscales de los contratos.
Actualmente es Gerente en el área de litigio de la firma Degalcorp.

El día 3 de junio de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el DECRETO por el que se expide la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad y cuyo objeto fue regular el sistema de contratación entre las agencias de publicidad y los medios de comunicación.

En dicha normativa, se estableció en sus primeros dos artículos su objetivo y sus principios básicos, así como las instituciones que integran y se regulan bajo esa reglamentación.

Por su parte los ordinales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 se desprendió el desarrollo de los principales mecanismos de ese sistema, como son las modalidades de contratación y las obligaciones de los sujetos destinatarios: agencias de publicidad y medios de comunicación, en los que se resaltaban los dos primeros artículos aquí citados, toda vez que estos implicaban la obligación para las agencias fungieran como mandatarios de los anunciantes, y por ello sólo adquirir espacios publicitarios por cuenta y orden de un anunciante, en el marco de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el anunciante y la agencia, así como que la agencia no pueda adquirir espacios publicitarios por cuenta propia para su posterior reventa a un anunciante.

A su vez, los artículos 10 y 11 se consignó el régimen de sanciones y mecanismos, por infracciones, así como denuncias, con motivo de la regulación establecida en la ley.

Mientras que de los últimos artículos se precisaron ciertos procedimientos que resultan independientes a las sanciones establecidas expresamente en ella.

Dicho sistema normativo, a consideración del suscrito, resultan ser inconstitucionales, no sólo en lo individual, sino en todo su conjunto, al atentar, entre otros, al derecho de libertad de comercio e invasión de esferas competenciales que reconoce la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Lo anterior, ya que dicha legislación restringe la libertad de comercio o industria, que acorde al artículo 5 Constitucional, solo puede vedarse de dos formas: (i) por determinación judicial cuando se ataquen los derechos de tercero; y, (ii) por resolución gubernativa, en los términos que señalen las leyes, cuando se ofendan los derechos de la sociedad.

Hay que resaltar que una resolución gubernativa no es equivalente a una ley del Congreso de la Unión, pues mientras la primera es competencia de las autoridades administrativas, la segunda corresponde al poder legislativo.

No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que una ley también puede, válidamente, establecer una prohibición para ejercer libremente una profesión, comercio o industria, pero para ello se requiere, necesariamente, que la ley respectiva contenga un principio de razón legítima que sustente el interés de la sociedad y que tienda a proteger sus derechos.   Así lo estableció en la tesis P. LXXXVIII/2000, de rubro: “LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL

Bajo esa premisa se considera que la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad resulta ser inconstitucional al no existir una razón legítima, puesto que en su artículo 1 se estableció que dicho ordenamiento tiene por objeto promover la transparencia en el mercado de la publicidad, así como la prevención y el combate a prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de personas determinadas en perjuicio de los anunciantes y, en última instancia, de los consumidores, ello en atención a los objetivos establecidos en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por lo que a partir de ello y acorde a su propia exposición de motivos, se considera que no existe una razón legítima para que el poder legislativo restrinja la libertad de comercio en los términos establecidos, por dos razones fundamentales: (i) no puede legislar para tratar de corregir prácticas comerciales que considera indebidas; y, (ii) las actividades que prohibió no constituyen una actividad ilícita en sí misma.

En efecto, según la ley mencionada, su objeto es alcanzar los objetivos establecidos en el artículo 28 de la Constitución y en dicha norma constitucional se usa la expresión «la ley castigará severamente»; sin embargo, no puede entenderse en el sentido de que el legislador emitirá una ley cada vez que se advierta la existencia de un acuerdo entre comerciantes para evitar la libre concurrencia o competencia, para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, o bien, para constituir una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

Lo anterior es así, porque en el propio artículo 28 constitucional se establece que el Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

A partir de lo anterior, y acorde a la expresión «la ley castigará severamente» prevista en referida a la Ley Federal de Competencia Económica, se tiene por objeto promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

La competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

Así las cosas, no corresponde al poder legislativo prevenir ni combatir prácticas económicas indebidas que restrinjan el funcionamiento eficiente de los mercados, pues dicha atribución fue conferida constitucionalmente a la Comisión Federal de Competencia Económica.

Lo anterior tiene una relevancia fundamental, ya que la Comisión Federal de Competencia Económica puede dictar cualquier medida tendiente a combatir una práctica indebida; sin embargo, el poder legislativo, al crear esta ley, llegó al extremo de prohibir ciertas actividades comerciales que no son ilícitas en sí mismas, pero que consideró indebidas.

En consecuencia, para proteger los intereses de la sociedad, el poder legislativo no puede asumir facultades que constitucionalmente están reservadas a la Comisión Federal de Competencia Económica, la que tiene a su alcance procedimientos para determinar si, en efecto, existen prácticas comerciales indebidas que ameriten sanción o corrección en todas las áreas de la actividad económica.

De estimarse lo contrario, implicaría aceptar que el poder legislativo no solo puede, sino que debe, emitir una ley por cada práctica comercial indebida que detecte en cada una de las actividades económicas existentes, lo que no solo se tornaría imposible, sino que podría llegar al extremo de la sobrerregulación, cuando en realidad ya existe una normativa para que la Comisión Federal de Competencia Económica pueda investigar y sancionar dichas prácticas en cualquier mercado.

Así las cosas, la causa legitima que justifica una intervención del poder legislativo en el derecho a la libertad de comercio, no solo puede derivar de la intención de proteger los intereses de la sociedad, sino que forzosa e indefectiblemente debe encontrar un asidero constitucional que le permita realizar dicha intervención; sin embargo, en el caso, la normativa constitucional le otorga a una autoridad diversa dicha función y no al poder legislativo.

Por otro lado, también se advierte que las actividades que se prohibieron no son ilícitas en sí mismas, aunado a que solo la Comisión Federal de Competencia Económica es quien tiene la facultad para determinar si constituyen prácticas comerciales indebidas que afecten los principios establecidos en el artículo 28 de la Constitución.

En efecto, la compra de bienes para su posterior reventa a un precio mayor no es una actividad ilícita en sí misma, por el contrario, es una actividad común y generalizada en el comercio, en la que siempre existe una especulación sobre la posibilidad de obtener una ganancia o una pérdida, es decir, quienes adquieren bienes para revenderlos con posterioridad con la esperanza de obtener un margen de ganancia asumen el riesgo de perder su inversión si no logran la reventa

Entonces, prohibirles a las agencias de publicidad la posibilidad de especular con la compra de espacios publicitarios para su posterior reventa, implica prohibirles una actividad que no solo es lícita, sino que es común en todas las actividades comerciales.

En ese sentido, limitar a las agencias de publicidad para que solo puedan adquirir espacios publicitarios siempre que exista un contrato de mandato [por orden y cuenta de un anunciante] es restringir la misma actividad de especulación comercial ya mencionada.

Recibir una remuneración, comisión o beneficio por usar, comprar o adquirir productos de un determinado proveedor, tampoco es una actividad ilícita. Por el contrario, es una forma de relación mercantil que suele crear colaboraciones con la finalidad de ofrecer un producto en cuya elaboración participan dos agentes comerciales que aportan su experiencia desde su propia actividad comercial y cuyos beneficios son recíprocos, aun cuando uno de ellos pague una remuneración adicional al otro por dicha colaboración.

Así, el hecho de que las agencias de publicidad funjan como intermediarias entre los Medios y los anunciantes y, con motivo de ello, puedan recibir remuneraciones de ambas a partir de una sola campaña de publicidad, no constituye algo ilícito.

Con base en esos razonamientos, es que se concluye que el sistema normativo de la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, contravienen el derecho a la libertad de comercio que reconoce el artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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