Fusión internacional de sociedades, ¿es posible llevarla a cabo?

Dado que la problemática entraña la aplicación y posibilidad de convergencia de regímenes jurídicos distintos -legislación mexicana en materia de sociedades mercantiles por un lado y la legislación correspondiente de la sociedad extranjera-, es menester realizar algunas consideraciones previas en torno a la definición del estatuto personal. Con el término de referencia se identifica al cúmulo de instituciones que determinan la posición jurídica que un sujeto de derecho ocupa en una determinada sociedad, desde su nacimiento (por su nacionalidad, incapacidad o capacidad) hasta la extinción de su personalidad. 

Al definir esta expresión, la ilustre Laura Trigueros Gaisman expone: 

“La situación de cada individuo, según su posición, dentro del sistema jurídico está determinada, en primer lugar, por el reconocimiento que éste hace de su personalidad. Es la personalidad jurídica la posibilidad que tiene el hombre de ser titular de derechos y obligaciones, y el complemento necesario de ésta para lograr la individualización requerida, es el estatuto personal, el cual tiene efectos sobre la capacidad de ejercicio, además de que concreta para el individuo derechos y obligaciones atendiendo a su especial situación”.

Aterrizando este concepto en materia de personas jurídicas de carácter privado, el estatuto personal constituye el fundamento jurídico que delimita su existencia, la medida de su capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, los actos que rigen su funcionamiento, e incluso los procedimientos a los que queda sujeta la sociedad de que se trate para la realización de actos corporativos como su fusión, transformación y disolución, entre otros. Lo anterior resulta de la Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado, cuyo artículo segundo prevé:

La existencia, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento, la disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución.

Así pues, para los efectos de dicha convención, el estatuto personal de cada sociedad se constituye por las disposiciones que correspondan del derecho interno que rija en el lugar de su constitución.

De manera adicional a lo estipulado en la convención, nuestro derecho interno prevé una disposición análoga en el artículo 2736 del Código Civil Federal, que prevé que la existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución.

Inviabilidad jurídica para llevar a cabo una fusión internacional con base en el estatuto personal de la sociedad fusionante.

La fusión internacional de sociedades, en palabras del jurista Walter Frisch Philipp, es aquella que se efectúa entre sociedades que no tienen su domicilio en el mismo país y que no fueron constituidas con base en el mismo orden jurídico, así, por ejemplo, entre una sociedad que se considera según el artículo 8º de la Ley de Nacionalidad como mexicana y otra que de conformidad con la norma citada tiene carácter de extranjera. Este tipo de fusión plantea para el jurista la disyuntiva de decidir si pueden o no aplicarse las normas previstas en determinado orden jurídico (como el mexicano), cuando las normas relativas a la fusión no disponen en forma expresa la inclusión o exclusión de sociedades extranjeras con respecto a su aplicación.

En tal orden de ideas, y acorde con las consideraciones previas expuestas, atendiendo a que la fusión está sometida al estatuto personal de cada sociedad y siendo que una fusión requiere la actuación corporativa de todas las sociedades participantes, podemos concluir que la fusión internacional solamente es admisible si ella procede con base en el estatuto personal de todas las sociedades que intervienen en ella. 

Partiendo de lo anterior, es imprescindible identificar si el derecho sustantivo -estatuto personal- de cada una de las sociedades que intervienen, permite realizar la fusión internacional. Particularmente, para los fines de este análisis, el quid de la cuestión radica en identificar la viabilidad del pretendido acto corporativo con base en el derecho societario mexicano (estatuto personal de la fusionante). Podemos inferir que las normas que contiene la Ley General de Sociedades Mercantiles sobre la fusión, suponen la participación exclusiva de sociedades mexicanas, dada la referencia contenida en la primera frase de su artículo 223 a “las sociedades que hayan de fusionarse” como obligadas a hacer las publicaciones previstas y pedir las inscripciones registrales aludidas en el mismo dispositivo. La fijación de tales obligaciones indudablemente supone implícitamente la existencia de sociedades mexicanas, dado que el legislador mexicano tiene la intención de imponer esta obligación a sociedades ya inscritas en el mismo registro mexicano, y cuyo estatuto personal les impone como deber el realizar ciertas publicaciones a través del medio oficial establecido (el sistema electrónico de la Secretaría de Economía), deberes que no podrían ser cumplidos por una sociedad extranjera. En otras palabras, solamente sociedades mexicanas están sometidas a las normas legales que la LGSM prevé para que surta efectos una fusión; dicho de otro modo, el legislador mexicano no puede obligar por medio de tales normas a sociedades extranjeras, ni estas se encontrarían en posición de cumplir con esos deberes. 

En síntesis, conforme a normas nacionales se oponen a la admisión de la fusión internacional, los motivos siguientes:

1. En el ámbito de las normas conflictuales sobre el funcionamiento de las sociedades mercantiles predomina la aplicación del estatuto personal de las sociedades, es decir, el derecho vigente en el lugar de su domicilio, con relación al funcionamiento corporativo de las mismas, dado que se tiende así a obtener una base uniforme para la vida corporativa de la sociedad. El estatuto personal de la sociedad (lex societatis) es el ancla que asegura el funcionamiento corporativo uniforme, no perturbable por la aplicación de normas extranjeras, y que resulta tan importante para que la vida de la sociedad sea encauzada en una forma constante.

De la aplicación de este principio de la lex societatis, generalmente reconocido, resulta, que la aplicación de las normas nacionales se limita a las sociedades domiciliadas en el mismo país, con lo cual el aspecto antes comentado de la exclusividad de la aplicación de normas nacionales encuentra así su limitación.

1. La protección de los socios y acreedores de sociedades participantes en una fusión, por una parte, y de los intereses empresariales, por la otra. Estas protecciones que son un tema de interés especial con relación al modo de la fusión, pueden ser formadas en diversas formas de modo que la política de cierto legislador se expresa en forma muy individual en la creación de las normas respectivas, circunstancia esta que se opone decididamente a una fusión con sociedades sometidas en lo general a otro derecho, y que conduce a la aplicación de la lex societatis en forma exclusiva, por una parte, y limitada a las sociedades domiciliadas en el mismo país, por la otra.

Como expone el maestro Frisch, “la posible afectación de intereses de acreedores y socios es motivo para restringir a las fusiones en el ámbito internacional”.

En conclusión, el régimen corporativo de una sociedad extranjera es incongruente con el de una sociedad mexicana. Además, no hay garantía de que los principios de la integración del patrimonio social y de su conservación hasta la cifra del capital social y aquél sobre la integración de la reserva legal previstos en los artículos 18 a 22, 89, 6, fracción VI, 141, 172 a 177 de la LGSM, hayan sido cumplidos según normas legales extranjeras análogas en su contenido a las citadas. Por lo anterior, consideramos que la fusión internacional RESULTA JURÍDICAMENTE INVIABLE en nuestro sistema jurídico.

No queremos culminar este análisis sin manifestar que, aun y cuando no se coincidiese con las conclusiones presentadas, una fusión internacional ocasionaría efectos fiscales desfavorables para las sociedades intervinientes al tipificarse una enajenación gravada, de manera que habría que observar los efectos fiscales conducentes por la transmisión del patrimonio de la fusionada a la fusionante. 

Lo anterior es así, ya que en términos del artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación para que no se considere enajenación la transmisión del patrimonio que se origina con motivo de una fusión entre las sociedades que participan en ella, es necesario satisfacer algunos requisitos, destacando:

“Que se presente el aviso de fusión a que se refiere el Reglamento del Código Fiscal de la Federación. El aviso a que se refiere esta fracción deberá presentarse una vez que se lleve a cabo la fusión y deberá contener la clave del registro federal de contribuyentes, así como la denominación o razón social de las sociedades que se fusionan y la fecha en la que se realizó la fusión.” 

Cabe mencionar que en términos del Anexo 1-A de la Resolución Miscelánea Fiscal, se requiere haber presentado la declaración anual de la sociedad fusionada y contar con opinión de cumplimiento positiva de la persona moral a cancelar, al momento de presentar el aviso.”

Evidentemente, al participar una sociedad extranjera el cumplimiento de estos requisitos no podría ser satisfecho, de manera que la transferencia del patrimonio de la sociedad fusionada -ente extranjero- a favor de la sociedad mexicana, se consideraría enajenación, con los efectos fiscales correspondientes.

Lo anterior no quiere decir que, mediante la implementación de otros procedimientos legales, no podamos obtener los efectos de consolidación empresarial que se buscan con la pretendida fusión internacional, de lo que escribiremos en otra ocasión.