Eduardo Campos Gámez
Licenciado en Derecho por el ITESM Campus Guadalajara y actualmente, cursando la Maestría en Derecho con especialización en la rama Constitucional y Administrativo en la Universidad de Guadalajara.
Ha cursado diplomados y seminarios en Defensa Fiscal Estratégica, Juicio Contencioso Administrativo, Juicio de Amparo e Impuestos Federales y cursos en materia de propiedad industrial y efectos fiscales de los contratos. Actualmente es Gerente en el área de litigio de la firma Degalcorp.

En materia tributaria actual, se está generando el fenómeno de que las autoridades fiscales se encuentran cuestionando aquellos ingresos de personas físicas que fueron considerados para efectos de tributación dentro de los que se consideran como “asimilados” a sueldos y salarios.

Esta situación se ha recrudecido, en cuanto a las personas morales que habiendo hecho dichos pagos, no hicieron la retención y entero de las cantidades que dicen haber cubierto bajo dicho esquema de asimilados, lo que provoca que dicha omisión, (ya sea por descuido o por intencionalidad), genere que se inicien actuaciones de la autoridad fiscal, directamente con aquel que recibió el ingreso.

Los actos de la autoridad fiscal, van desde un preliminar consistente en pedir documentos e información, bajo la argumentación que están preparando actos de fiscalización sustentados en el artículo 42-A del CFF, precepto legal ya declarado como inconstitucional por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo la tesis de rubro FISCALIZACIÓN. LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN PREVISTA POR EL ARTÍCULO 42-A (VIGENTE A PARTIR DEL UNO DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO), DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, PARA PLANEAR Y PROGRAMAR LOS ACTOS RELATIVOS, VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL, exhortos o cartas invitaciones, hasta hacer directamente revisiones (principalmente de revisión de gabinete –requerimientos-) y sin dejar pasar, en algunos casos e hipótesis, la gestión ante la representación social, por delitos que pudieran haberse generado a raíz de esa actuación.

En  los requerimientos efectuados por las autoridades dentro de las revisiones de gabinete, se llega a requerir, entre otras cosas, proporcionar papeles de trabajo donde se identifiquen los actos fijos tangibles de propiedad (muebles, inmuebles), aquellos intangibles (marcas), el nombre, domicilio y Registro Federal de Contribuyentes de aquellas personas que le prestaron servicios de asesoría fiscal y/o contable, elementos contables, así como datos de la persona que en su caso podría arrendarle el domicilio fiscal donde se ubique, además de detallar y comprobar la forma en que prestó servicios, bajo la modalidad de asimilado, a las personas físicas y morales que lo contrataron.

Concluyendo la autoridad que del análisis a la documentación proporcionada por el contribuyente, observó que no proporcionó información ni documentación con la cual se pueda comprobar que dichas operaciones se llevaran a cabo, por lo que, no hay evidencia de que estas operaciones se realizaran ya que no demostró que en realidad haya prestado los servicios profesionales.

Además de ello, refiriendo que no se pudieron prestar dichos servicios toda vez que de la base de datos de tal dependencia hacendaria, se tiene que las personas físicas o morales que le pagaron bajo la modalidad de asimilado, no han cumplido con diversas obligaciones a su cargo, como podrían ser no estar localizados, estar ubicados en el supuesto del artículo 69-B del CFF, no haber enterado el pago que se retuvo.

En virtud de lo anterior, aplicando una determinación presuntiva acorde a los estados de cuentas bancarias del contribuyente y reclasificando las operaciones como “otros ingresos” y por ello también considerados como actos u actividades gravadas a 16% de Impuesto al Valor Agregado y fincando un crédito fiscal.

De lo anterior tenemos que la autoridad fiscal pretende cuestionar la materialidad y debida existencia de las operaciones, además de rechazar las operaciones por la situación del Contratante.

Consideraciones que pueden llegarse a considerar como ilegales e inclusive inconstitucionales, toda vez que la autoridad ejercer una facultad excesiva y abusiva en torno a sus requerimientos y forma de valorar la documentación e información proporcionada en razón de lo siguiente:

1.- Si bien la autoridad cuenta con facultades para requerir información relacionada con la contabilidad del contribuyente, datos o informes que permitan verificar que no se tienen contribuciones omitidas o bien determinar créditos fiscales,  entre otras, sin embargo, en el caso concreto, si la autoridad pretende revisar cuestiones diversas a las citadas en dicho Código, como lo es revisar las propiedades de bienes muebles e inmuebles del contribuyente, no solo del ejercicio fiscal auditado, sino de toda la vida, acorde a la redacción del requerimiento, así como forma de adquisición, fecha, folio, concesión, etc.,   se encuentra extralimitando en su actuar, al no limitarse la revisión al ejercicio fiscal auditado.

Cuestión que inclusive puede ser planteada a través de una demanda de amparo en la vía indirecta a partir del primer requerimiento.

2.- Conforme al segundo párrafo del artículo 30 del Código Fiscal de la Federación, se establece que aquellas personas que no están obligadas a llevar contabilidad, únicamente, deben conservar en su domicilio a disposición de las autoridades, toda documentación relacionado al cumplimiento de las disposiciones fiscales que están a su cargo; numeral que se relaciona a los 94 a 98 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que contemplan las obligaciones a cargo de las personas que reciban ingresos por concepto de asimilados a salario, como serían:

  • Comunicar por escrito al prestatario que opta por el pago de impuestos bajo el régimen de asimilado a salario.
  • Se realice la retención correspondiente, sin que esté condicionado el debido cumplimiento a que el contratista haya enterado el tributo retenido.
  • Proporcionar a las personas que les hagan los pagos bajo el régimen de asimilado a salario los datos necesarios, para que dichas personas los inscriban en el Registro Federal de Contribuyentes, o bien cuando ya hubieran sido inscritos con anterioridad, proporcionarle su clave de registro al empleador.
  • Solicitar constancias de retención
  • Presentar declaraciones anual
  • Comunicar por escrito al empleador, antes de que éste les efectúe el primer pago que les corresponda por la prestación de servicios personales subordinados en el año de calendario de que se trate, si prestan servicios a otro empleador y éste les aplica el subsidio para el empleo, a fin de que ya no se aplique nuevamente.

3.- Si bien, las autoridades fiscales tienen la facultad de solicitar datos contables, documentos contables y demás papeles que tengan injerencia con el cumplimiento con las disposiciones fiscales, dado que así lo prevé el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, esa atribución no puede extenderse a los datos personales de terceros.

Lo anterior, pues en el caso de tal precepto sólo establece la facultad de requerir para que se proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran a efecto de llevar a cabo su revisión.

Sin embargo, ese precepto no prevé, en forma expresa y concreta, la facultad para requerir el nombre y registro federal de contribuyentes del propietario del inmueble en que se ubica el domicilio fiscal, así como el nombre, domicilio y registro federal de contribuyentes de las personas que le prestan servicios de contabilidad.

Además, no puede considerarse que el requerimiento de esos datos personales se trate de una facultad implícita, porque ello abriría la puerta para que si el visitado no cumpliera con proporcionar esos datos requeridos, se estimara que incurrió en las infracciones del artículo 85, fracción I, haciéndose acreedor a las sanciones del artículo 86, fracción I, ambos del Código Fiscal de la Federación; lo cual no resulta aceptable, pues lo dejaría en estado de indefensión ya que se le obligaría a cumplir con obligaciones que no conoce con exactitud al no haber sido establecidos por el legislador.

En esencia, la autoridad fiscal no tiene facultad legal expresa, para solicitar a la contribuyente los datos personales de terceros, tales como nombre, registro federal de contribuyentes y domicilio.

4.- Por su parte en torno a la forma de acreditar la materialidad de las operaciones, debe bastar para comprobarlas el cumplir con lo previsto en los artículos 94 a 98 de la LISR y soportarlo en un acto jurídico (contrato), constancia de sueldos, salarios, conceptos asimilables, crédito al salario y subsidio para el empleo y recibo de nómina expedidos por la empresa que recibió los servicios, sin que dicha obligación se extienda a tener que demostrar la preponderancia del servicio, prestar los servicios en las instalaciones del prestatario y demostrarlo a través de bitácoras, lugar donde se hubiera desarrollado la actividad, el horario y la jornada laboral.

5.- Por su parte, la obligación a cargo del asimilado, no comprende la comprobación del debido cumplimiento de los deberes fiscales a cargo del emisor del documento, como serían el que efectúen pagos por sueldos, salarios y conceptos asimilados; realicen retenciones; no den aviso a la autoridad fiscal respecto a su cambio de domicilio y, por ende, no se encuentre localizable, ya que dicha cuestión es ajena.

Bajo esta explicación, es importante saber qué documentos son necesarios y verificar que aquellos requerimientos efectuados por la autoridad se encuentran apegados a derecho, pues de lo contrario se cuentan con diversos medios de defensa para demostrar la ilegalidad en torno a la actuación de la autoridad como sería (juicio de amparo, juicio de nulidad, recurso de revocación, acuerdo conclusivo).

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