Adrián Alfonso Paredes Santana
Licenciado en Contaduría Pública y en Derecho por la Universidad de Guadalajara; Maestro en Impuestos por el Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C.; Diplomado en Estudios Avanzados y Doctorando en Derecho Administrativo por la Universidad San Pablo CEU Madrid y catedrático de la Universidad Panamericana y del Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C.
En los Estados Unidos de América (EUA), con el fin de prevenir y detectar la evasión offshore de sus residentes fiscales desde hace un par de años consideró importante incrementar la detección e identificación de este tipo prácticas, así como aplicar sanciones a quienes no las reporten, esto como parte de los incentivos a la contratación para Restaurar el Empleo (por sus significado en inglés Hiring Incentives to Restore Employment, HIRE), después de la experiencia ocasionada por la crisis sufrida en 2008 y 2009, pero todo comenzó cuando en ese último año, en reunión del G-8, el Ministro de Inglaterra comienza con el tema principal: “la era del secreto bancario se ha terminado”, a raíz del escándalo del banco suizo UBS que arrojó a la vista de todo el mundo la realidad del oscurísimo del mundo de las finanzas prevaleciente en aquellos momentos, demostrado que los manejos de los banqueros como estos aceleraron esa crisis y tuvieron fuerte influencia en lo ocurrido en los mercados inmobiliarios y financieros. La Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA, o Fatca) es una norma federal de aquel país con un alcance extraterritorial finalmente, aunque su gobierno lo niegue. El contexto de su existencia se basa en el hecho, no sólo de sus contribuyentes sino los de cualquier país, de la actual interrelación de las economías de manera global que permite a los inversionistas buscar territorio con mejores rendimientos y sobre todo con un tratamiento fiscal más beneficioso, lo que genera una evasión en sus países de origen. En general, las autoridades tanto de Estados Unidos como de México efectuarán un intercambio de información financiera automático, que les permitirá identificar a las personas que dejaron de realizar su pago de impuestos en sus respectivas naciones. Anticipo, no es un tema sólo de instituciones bancarias, atañe a todos los usuarios de los diversos sistemas financieros

El gobierno americano mediante el Internal Revenue Service (IRS) considera la celebración de diversos acuerdos entre con el de otros países, como reconocimiento de limitaciones para su cumplimiento por su territoriedad del imperio de su ley, para esto busca sea simplificada su implementación y reducir sus costos, puesto que serán las instituciones bancarias, o bien, como las llaman foreign financial institutions por sus siglas en ingles se le denomina como FFI’s, para este análisis las identificaremos como Entidades Financieras del Exterior (EFEs), las que tendrán que absorber los desembolsos, para esto se contemplan diferentes modalidades de cumplimiento en los países, denominados para esta ley Fatca partner countries, inclusive se prevé eliminar el passthru withholding para determinados EFEs, las fases de su ejecución han comenzado desde el 2013 para ser concluidas en 2017. Señalo algunas fechas de mayor relevancia para este movimiento jurídico internacional, planteadas en un inicio:

  • Marzo 18, 2010, se promulga la ley Fatca
  • Enero 1, 2013 – comienza su vigencia
  • Enero 1, 2014 – se comienza a aplicar el Fatca withholding.
  • Julio 1, 2014 – Se deberá certificar el due diligence para las high value accounts.
  • Septiembre 30, 2014 – Debe presentarse el primer Fatca reporting.
  • Enero 1, 2017 – Debería empezar el Fatca withholding en los foreign passthru payments.

Debido a una prórroga de seis meses, es a partir del 1 de julio cuando entró formalmente en vigor, difiriendo a cada una de las anteriores en los mismos términos. El Servicio de Administración Tributaria (SAT) publicó el jueves 16 de junio de 2014 en su página electrónica una actualización de la guía del usuario FATCA XML, respecto de la publicada antes el 20 de diciembre de 2013, derivada del “Acuerdo con EUA para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional incluyendo respecto de FATCA” con apego al “Estándar para el Intercambio Automático de Información sobre Cuentas Financieras en Materia Fiscal” (Common Reporting Standard – CRS) adoptada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), integrados en los anexos 25 y 25-Bis de la Resolución Miscelánea. Explica la información requerida para incluirse en cada elemento de dato del FATCA esquema XMLv1.1., dividido en secciones lógicas basadas en el esquema y proporciona información respecto de datos específicos, así como cualquier atributo necesario para la formación del archivo de intercambio de datos.

El objeto de esta ley respecto a los acuerdos de intercambio de información fiscal entre naciones es el mismo, la búsqueda de evasores tributarios, sin embargo, éstos últimos tienden a respetar completamente la soberanía de cada uno de los países signantes; como sucede con nuestro Código Fiscal de la Federación (CFF) que incorpora como obligación a las Instituciones Bancarias la transferencia de información de intercambio contenidas en los mencionados anexos, como parte del cumplimiento de la firma del acuerdo interinstitucional firmado el 19 de noviembre de 2012, entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del Servicio de Administración Tributaria, y el Departamento del Tesoro de EUA, mediante el IRS, firmaron el acuerdo denominado «Ley del Cumplimiento Fiscal sobre Cuentas Extranjeras (FATCA)”, basado en el Modelo 1 que se había publicado anteriormente con la inclusión de tres artículos relacionados con el trato de nación más favorecida, establecer un mecanismo de consultas entre gobiernos, y una disposición para aclarar que los anexos forman parte integral de ese documento (artículos 7, 8 y 9, respectivamente). Como el interés de nuestro vecino del norte es controlar cualquier rendimiento que pudieran ser obtenidos, dentro y fuera de su territorio, por sus residentes fiscales, por lo que tomando en consideración la existencia de una gran variedad de entidades que se obligaran a su cumplimiento mediante la instauración domestica del acuerdo referido y su adopción en el CFF, siendo las siguientes:

  • Instituciones bancarias y de crédito.
  • Entidades aseguradoras que inviertan en activos financieros.
  • Entidades que operen con fondos de inversión, reinversión y comercialización de valores, fondos de pensiones y fondos de capital riesgo.
  • Así como cualquier entidad que participe en algún eslabón de la cadena de flujos financieros.

Estas instituciones bancarias nacionales al detectar a un ciudadanos estadounidenses como cuentahabiente le pedirá completar el formulario W-9 del IRS -Solicitud y Certificación del Número de Identificación del Contribuyente, además de solicitar su consentimiento para proporcionar su información personal y bancaria a dicha entidad fiscal americana, en caso de no aceptar es posible que le niegue abrir una cuenta bancaria o le solicitarán retire sus fondos en las cuentas bancarias para cancelarlas. Tomando en cuenta el aspecto subjetivo, se considera norteamericano a la persona que:

  • Tenga la ciudadana de EUA (incluyendo las nacidas en su territorio aunque resida en otro país, y que no ha renunciado a la ciudadanía estadounidense); o
  • Sea residente permanente de los Estados Unidos de Norteamérica, esto es, contar con la tarjeta verde “Green Card”.

Aunque sus regulaciones siguen en desarrollo se han identificado dos formas básicas de cumplir por parte de los EFEs, mediante acuerdos individuales con el IRS, o bien, mediante acuerdos entre las autoridades del país respectivo. Tiene un impacto directo a escala mundial, exigiendo una labor de preparación y ejecución compleja y cara. Los sistemas de información tendrán que ser modificados para poder adaptarse a la apertura de nuevas cuentas implicará nuevos cuestionarios, ficheros, expedientes y los pagos que realicen a sus clientes requerirán controles adicionales para estar en posibilidad de aplicar la retención o no del 30%, -aplicable para aquellos que no cumplan con el registro con el fisco americano o cualquier país miembro, sin que tenga carácter de impuesto-, siendo la base para aplicarla el valor del depósito o de la transferencia, dependiendo el caso. Desde febrero de 2013 algunos países han negociado para cumplir con la Ley, entre los que están Reino Unido, Alemania, España, Francia e Italia, hoy mejor conocidos como países miembros Fatca. Aunque entrará en vigor el 1 de enero de 2013, se concede un año para aplicar las sanciones mencionadas (retención efectiva hasta el 1 de enero de 2014). Sin embargo, durante este primer semestre han firmado los acuerdos de cooperación e incluso las entidades financieras deberán reportar, respecto de las operaciones de clientes nuevos en el 2013, para evitar que se les ejerza la mencionada retención por los flujos recibidos.

El secreto bancario de algunos países representa la principal barrera legal para su aplicación, la solución que ha tenido mayor aumento es que los miembros Fatca han emprendido acuerdos para que la información requerida sea autorizada por los propios gobiernos, evitando generar un conflicto legal a las EFEs que le imposibilite cumplir, y así establecer conductos más eficientes. El intercambio de información es una realidad en México, la suma de acuerdos firmados con países considerados paraísos fiscales, por ejemplo las Islas Caimán, con el objetivo de cooperar con el intercambio de información, es manifiesta esta tendencia en los países en Latinoamérica. En específico será la siguiente:

  • El nombre, domicilio y número de Registro Federal de Contribuyentes (RFC) del titular residente en México;
  • El número de cuenta bancaria;
  • Los datos de identificación de la Institución Financiera;
  • El monto bruto de interés pagados en el caso de cuentas de depósito;
  • El monto bruto de dividendos y otros ingresos reportables conforme Código de Rentas Internas (por sus siglas en inglés, IRC) y que tengan fuente en un Estado miembro Fatca;
  • Entre otros.

Se contempla que un país al celebrar un acuerdo intergubernamental EUA, con arreglo a ciertos términos y condiciones, estaría de acuerdo en:

  • Aplicar Fatca respecto de las EFEs dentro de su jurisdicción, para recabar y comunicar la información al fisco del país miembro; y
  • Permitir que las EFEs identifiquen las cuentas de extranjeros y trasmitir esa información a su país de residencia fiscal.

En consideración a lo anterior, se elimina la obligación de la EFEs de llevar a cabo acuerdos globales independientes directamente con el IRS, y se elimina la retención aplicable sobre los pagos. Lo más interesante, se comprometen en la reciprocidad respecto de la recopilación y comunicación automática a las autoridades de la información referida a cuentas que posean en los Estados Unidos de Norteamérica residentes del país signantes. Este acuerdo permitirá que las instituciones bancarias entre otras acciones hacer lo siguiente:

  1. Cancelar la cuenta bancaria de un titular informal; y
  2. Aplicar la retención del importe denominado passthru -pago de paso- sobre los pagos efectuados a los titulares de esas cuentas informales.

De los diversos conceptos que encontramos en su regulación tenemos la distinción entre cuentas preexistentes al 31 de diciembre de 2013, y las aperturadas con posterioridad. Se hace una puntual distinción de entre una cuenta de depósito y la de custodia. Las cuentas de depósito son las que derivan de un pasivo a cargo de la institución financiera correspondiente, e incluye entre otras a:

  1. Cuentas de ahorro y cheques
  2. Certificados de depósito
  3. Bonos a cargo de la institución
  4. Seguros de vida con un rendimiento garantizado

Dejamos con precisión que las cuentas reportables por parte de los EUA a nuestro país, será aquellas donde los cuales sus titulares sean personas físicas o entidades residentes en México, y en específico, las de depósito que generen rendimientos de en importe igual o superior de $10.00 dólares americanos al año. El Acuerdo prevé compromisos para los países miembros a efecto de seguir avanzando en el intercambio recíproco de información y en la identificación de pagos realizados a través de estructuras extranjeras fiscalmente transparentes, de igual forma se comprometen para avanzar en coordinación con los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos en contra de la evasión internacional.

Esta ley interna ha provocado numerosas reacciones internacionales adversas, pero sin ninguna consecuencia real, puesto que las economías del mundo van a terminar cumpliendo sus exigencias mediante sencillas fórmulas de reciprocidad –convenientes para todos, al final de camino-, salvándose de esta manera la soberanía nacional de los estados afectados, y sobre todo, todos los países ven en este esquema internacional la persecución de los ingresos globales de cada uno de sus contribuyentes. La entrega de esta información fue de manera automática, siendo la correspondiente a 2014, EUA otorgó a México por primera vez los datos el 30 de septiembre de 2015; a través del cual se informará sobre los titulares de cuentas bancarias cuyo importe supere los $50,000.00 dólares americanos al 31 de diciembre de 2014, debiendo proporcionar información del personal del titular.

En resumen, Fatca es una ley aprobada en marzo de 2010 por el Congreso de EUA, entro en vigor el 1 de julio de 2014 (con algunos plazos adicionales en el 2014 y en el 2015 para ciertos temas específicos), incluye nuevas reglas de cumplimiento en materia de cuentas o inversiones entre ambos países, su objetivo es buscar e identificar a residentes fiscales americanos que tienen ingresos o ciertos activos financieros en México, y de igual manera con el acuerdo de 2012, aplica para los inversiones de mexicanos. Representa para gobiernos una gran oportunidad para tener un mayor control sobre los capitales invertidos fuera de sus países por parte de sus ciudadanos o residentes, no obstante, es un nuevo esquema mundial para el intercambio de información con el objetivo de combatir la evasión fiscal internacional, bajo la premisa de libre comercio que contempla que no es posible pensar en que contar con recursos en un país extranjero es prohibitivo, sino que el problema es no declararlos para efectos impositivos. Lo preocupante para los inversionistas mexicanos es que las EFEs en donde tengan su dinero o a las que envíen deben ser calificadas como parte de este proyecto, pues el simple hecho de no serlo se les aplicará un 30% de retención, independientemente de quien sea el beneficiario del mismo. En gran medida, gracias la fórmula de reciprocidad referida, este sistema será adoptado por varios países, esto una vez que se demuestre su efectividad y se cuente con una plataforma que pueda usarse en paralelo para beneficiar a los diferentes fiscos de todo el mundo.

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