Benjamín Orozco Manjarrez Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana; Cuenta con 35 años de experiencia en litigio penal; Especialista en Delitos Fiscales, Financieros y Lavado de Dinero; Ex Vice Fiscal de Litigación Oral en la Fiscalía General del Estado de Aguascalientes; Ex Titular de la Unidad Especializada en la Investigación de Delitos Fiscales y Financieros de la Procuraduría General de la República; y Ex Administrador Central de Asuntos Penales y Especiales del Servicio de Administración Tributaria.
Twitter: @borozco16

A partir del 1 de enero del 2020 la defraudación fiscal puede ser, bajo ciertas condiciones, además un delito de delincuencia organizada y contra la seguridad nacional. Esto tiene diversos efectos:

1.- Independientemente de las penas  que por defraudación fiscal pudieran imponerse, se agrega ahora la pena por delincuencia organizada que puede ir de cuatro a dieciséis años de prisión. Artículo 4 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.

2.- Será posible arraigar personas con motivo de una investigación por defraudación fiscal, párrafo ocho del artículo 16 Constitucional:

La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.

3.- Será posible iniciar un procedimiento de extinción de dominio por el delito de defraudación fiscal. Artículo 22 Constitucional:

La acción de extinción de dominio se ejercitará por el Ministerio Público a través de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza civil y autónomo del penal. Las autoridades competentes de los distintos órdenes de gobierno le prestarán auxilio en el cumplimiento de esta función. La ley establecerá los mecanismos para que las autoridades administren los bienes sujetos al proceso de extinción de dominio, incluidos sus productos, rendimientos, frutos y accesorios, para que la autoridad lleve a cabo su disposición, uso, usufructo, enajenación y monetización, atendiendo al interés público, y defina con criterios de oportunidad el destino y, en su caso, la destrucción de los mismos.

Será procedente sobre bienes de carácter patrimonial cuya legítima procedencia no pueda acreditarse y se encuentren relacionados con las investigaciones derivadas de hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, delincuencia organizada, robo de vehículos, recursos de procedencia ilícita, delitos contra la salud, secuestro, extorsión, trata de personas y delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.

4.- Los plazos de prescripción de la acción penal se duplican. Con la reforma, los plazos señalados en el artículo 100 del Código Fiscal de la Federación se ven afectados por el artículo 6 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada:

Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad correspondientes, se duplicarán respecto de los delitos a que se refiere el artículo 2o. de esta Ley cometidos por integrantes de la delincuencia organizada.

En el caso de una defraudación fiscal calificada el plazo máxmo de prescripción podría llegar a los dieciocho años.

5.- La defraudación fiscal será investigada por la Subprocuraduria Especializada en Investigación  de Delincuencia Organizada (SEIDO), mientras no reciba otro nombre con la nueva ley de la Fiscalía General.

6.- Se podrán intervenir comunicaciones privadas con motivo de una investigación por defraudación fiscal. Esto incluye líneas telefónicas, correos electrónicos, redes sociales, etc. Los artículos 16 y 26 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada dicen:

Artículo 16. La intervención de comunicaciones privadas, abarca todo un sistema de comunicación, o programas que sean fruto de la evolución tecnológica, que permitan el intercambio de datos, informaciones, audio, video, mensajes, así como archivos electrónicos, que graben, conserven el contenido de las conversaciones o registren datos que identifiquen la comunicación, las cuales se pueden presentar en tiempo real o con posterioridad al momento en que se produce el proceso comunicativo.

Artículo 26.- Los concesionarios, permisionarios y demás titulares de los medios o sistemas susceptibles de intervención, deberán colaborar eficientemente con la autoridad competente para el desahogo de dichos actos de investigación, de conformidad con las disposiciones aplicables. Asimismo, deberán contar con la capacidad técnica indispensable que atienda las exigencias requeridas por la autoridad judicial para operar una orden de intervención de comunicaciones privadas.

7.- A solicitud del Ministerio Público, el SAT podrá realizar auditorias a personas físicas y morales cuando existan datos suficientes. El artículo 10 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada establece:

A solicitud del agente del Ministerio Público de la Federación, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá realizar auditorías a personas físicas o morales, cuando existan datos o medios de prueba que hagan presumir fundadamente que son miembros de la delincuencia organizada. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público proporcionará al Ministerio Público de la Federación, a la brevedad posible, la información y documentación que éste le solicite, de conformidad con las disposiciones aplicables.

8.- Podrán autorizarse operaciones encubiertas por delitos fiscales. El artículo 11 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada señala que:

La investigación de los delitos a que se refiere esta Ley podrá abarcar el conocimiento de las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de actuación e identidad de los integrantes del grupo delictivo.

Para tal efecto, el Titular del Ministerio Público de la Federación o el servidor público en quien éste delegue la facultad, podrá autorizar en términos de lo que establezca el marco normativo aplicable, las operaciones encubiertas dirigidas a alcanzar los objetivos señalados en el párrafo anterior.

9.- La defraudación fiscal en los supuestos señalados en la reforma, es ahora un delito contra la Seguridad Nacional. El artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional refiere que:

Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la Seguridad Nacional: XIII. Actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

El efecto de incluir la defraufación fiscal como una amenaza a la seguridad nacional, es que se tiene acceso irrestrito a los datos personales de toda persona investigada. El artículo 16 Constitucional, segundo párrafo establece que:

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

Por su parte, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares dice en su artículo 4:

Los principios y derechos previstos en esta Ley, tendrán como límite en cuanto a su observancia y ejercicio, la protección de la seguridad nacional, el orden, la seguridad y la salud públicos, así como los derechos de terceros.

10.- El Código Nacional de Procedimientos Penales se reformó para incluir a la defraudación fiscal y su equiparable como delitos de prisión preventiva oficiosa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación, cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación y sea calificado.

El Código Nacional al incluir la defraudación fiscal como delito de prisión preventiva oficiosa, amplía indebidamente el catálogo de delitos señalado en el artículo 19 constitucional.

Por otra parte, ya no será mediante citatorio la inducción del acusado al procedimiento, sino con orden de aprehensión en virtud de la cautela. Es obvio que ningún juez, en su sano juicio, girará citatorio para que comparezca voluntariamente el imputado, cuando éste sabe que el delito es de prisión preventiva oficiosa. De manera que para evitar la sustracción a la justicia, cautelarmente ordenará su aprehensión:

ORDEN DE APREHENSIÓN EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. AUN CUANDO ÉSTA ES DE CARÁCTER EXCEPCIONAL, EL JUEZ DE CONTROL PUEDE DECRETARLA CONFORME AL ARTÍCULO 141, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES SIN NECESIDAD DE QUE EXISTA CITA PREVIA U ORDEN DE COMPARECENCIA POR MEDIO DE LA FUERZA PÚBLICA, SIEMPRE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO DEMUESTRE LA NECESIDAD DE CAUTELA.

El artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece que cuando se haya presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, el Ministerio Público anuncie que obran en la carpeta de investigación datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y exista la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o participado en su comisión, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar: citatorio al imputado para la audiencia inicial (fracción I); orden de comparecencia, a través de la fuerza pública, en contra del imputado que habiendo sido citado previamente a una audiencia no haya comparecido, sin justificación alguna (fracción II); orden de aprehensión en contra de una persona cuando el Ministerio Público advierta que existe necesidad de cautela (fracción III); de donde se colige que la orden de aprehensión, como forma de conducción del imputado al proceso, tiene un carácter excepcional, porque su procedencia sólo se actualiza una vez que el citatorio y la orden de comparecencia respectivas no hayan cumplido su objeto; sin embargo, el Juez de control puede ordenar la aprehensión del imputado, sin necesidad de que también exista cita previa u orden de comparecencia a través de la fuerza pública, siempre y cuando el Ministerio Público demuestre la necesidad de cautela, esto es, que existan circunstancias que evidencien la posibilidad de que se evada de la acción de la justicia. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.Amparo en revisión 330/2016. 30 de marzo de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Tereso Ramos Hernández. Secretario: Oswaldo Lara Ramírez.Esta tesis se publicó el viernes 29 de septiembre de 2017 a las 10:38 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

11.- La reforma cancela expresamente los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento para los delitos fiscales, con lo que traiciona los principios fundamentales del proceso penal acusatorio.

Prohibir en el Código Nacional de Procedimientos Penales la celebración de acuerdos reparatoprios para delitos fiscales, deja sólo un camino de solución alternativa, la señalada en el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación:

Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este artículo se sobreseerán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando los imputados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien esos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaría. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público Federal y el asesor jurídico formulen el alegato de clausura, y surtirá efectos respecto de las personas a que la misma se refiera.

Evidentemente el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación desconoce el diálogo como principio básico de solución alternativa de controversias en materia penal, ignorando además, los tiempos y formas de las distintas etapas procesales.

12.- Por lo que hace a los criterios de oportunidad, la reforma dice que serán procedentes en el caso de los delitos fiscales cuando el imputado aporte información fidedigna que coadyuve a la investigación y persecución del beneficiario final del mismo delito, tomando en consideración que será este último quien estará obligado a reparar el daño.

En la defraudación fiscal el único beneficiario del delito es el contribuyente. Claramente la disposición confunde la defraudación fiscal con el delito de lavado de dinero, donde sí exite un beneficiario final de las operaciones tendientes a ocultar el origen ilícito de los recursos.

13.- Por último, la reforma incluyó al artículo 113 bis del Código Fiscal de la Federación, el cual se refiere a los llamados delitos de factureros:

Se impondrá sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Una correcta tipificación hubiera sido: “…al que expida o adquiera comprobantes fiscales que documenten operaciones comerciales inexistentes…” La verdad es que los comprobantes fiscales no se enajenan ni se compran, pues no están en el comercio.

La prescripción para este delito será de once años, al duplicarse por ser delincuencia organizada.

Se trata de un delito de mera conducta, es decir, no produce un resultado material en contra del fisco federal.

Se requieren actos de fiscalización para obtener indicios que hagan posible demostrar la hipótesis de inexistencia de las operaciones. No basta con aparecer en los listados del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación.

El no atender el procedimiento del 69-B del Código Fiscal de la Federación, no implia que se tipifique la conducta penal del artículo  113 bis del mismo ordenamiento legal.

Este delito se subsume en la defraudación fiscal genérica tipificada en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

El tipo es abierto pues no establece montos y períodos de tiempo que definan con precisión la conducta. Fue en el dictamen del proyecto de ley que intentaron superar las deficiencias del tipo penal, lo que evidentemente no tiene trascendencia jurídica.

Cito la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del día 15 de octubre del 2019, la cual contiene el Dictámen de las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Justicia, relativo a la minuta con proyecto de Decreto en el que se reformaron, adicionaron y derogaron éstas disposiciones:

Por otro lado, se debe aclarar que la cantidad, cifra o valor relacionado con las conductas del artículo 113 bis del Código Fiscal de la Federación, se entenderá como el equivalente a la suma de diversas facturas que, en su caso, sean expedidas, enajenadas, adquiridas o compradas por la misma  persona o grupo de personas (en el caso de delincuencia organizada) para efectos de determinar si se actualiza el supuesto de la fracción VIII ter del artículo 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada o en la fracción III del séptimo párrafo del artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales para prisión preventiva oficiosa. El umbral de la cifra que establecen los dos preceptos legales referidos -superior a 3 veces lo establecido  en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación- no debe ser visto de manera aislada; es decir, para considerar actualizados los supuestos normativos no se debe exigir que cada factura supere 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del código tributario. Más bien, se debe considerar el total del valor de las facturas que se expidan,enajenen, adquieran o compren, sin limitar su temporalidad a un ejercicio fiscal; por ejemplo, si alguien expide 1 factura de 2 millones, 4 facturas de 3 millones y 1 factura de 1 millón, se considera actualizado el requisito de la cuantía que establece el texto propuesto, dado que el totalde facturas expedidas suma 15 millones de pesos, a pesar de que cada una es menor a 8 millones. Así, se respeta la intención de este legislador, evitando que los evasores fraccionen la expedición, enajenación, adquisición o compra de facturas para no alcanzar el valor mínimo establecido y eludir las normas jurídicas establecidas en esta reforma.

A manera de conclusión:

1.- Los motivos que dieron origen a la reforma son válidos. Efectivamente, hace años que existe la delincuencia fiscal organizada en nuestro país. Es decir, organizaciones criminales que su única actividad es defraudar al fisco. No obstante lo justo de la iniciativa, las nuevas disposiciones pueden eventualmente violar los derechos humanos y garantías de los contribuyentes.

2.- Los delitos fiscales de ninguna manera atentan contra la seguridad nacional.

3.- Cancelar los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, como son los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento, viola el artículo 17 constitucional.

4.- Hacer de la defraudación fiscal en los supuestos señalados en el Código Nacional de Procedimientos Penales un delito de prisión preventiva oficiosa, viola el artículo 19 constitucional.

5.- El tipo penal de factureros señalado en el artículo 113 bis del Código Fiscal de la Federación, adolece de una pésima técnica legislativa, violando de esta manera el principio de taxatividad contenido en el artículo 14 constitucional, es decir, no describe con precisión los hechos que pretende castigar.

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