Ramón Alejandro Galaviz García
Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Comercial y de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Guadalajara, con Diplomado de Actualización del Abogado de Empresa por la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE) y socio de la firma en derecho fiscal corporativo «Degalcorp»

En el derecho anglosajón nace la figura «Escrow», procedente de la práctica estadounidense. Dicha figura comenzó a tener registro de uso, ya que se utiliza como mecanismo para las transacciones inmobiliarias en Estados Unidos de América. Sin embargo, en la actualidad, se ha extendido a otras transacciones, permitiendo así, incorporarse en la práctica contractual de otros países, entre ellos, España y Costa Rica que más adelante se explicará. El Código Financiero del Estado de California[1], Estados Unidos de América, regula la figura Escrow, en el cual se establece la siguiente definición: Escrow se refiere a cualquier transacción en la cual una persona, con el propósito de realizar una venta, traspaso, imposición de gravamen, o arrendamiento de bienes muebles o inmuebles a otra persona, entrega cualquier documento escrito, dinero, prueba de titularidad de un bien mueble o inmueble, o cualquier otra cosa de valor, a una tercera persona para que esta última, lo conserve hasta que suceda un evento específico o la

Leslie Sarai Galindo Velasco
Estudiante de octavo semestre de la Licenciatura en Derecho en el Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Guadalajara.

realización de una condición preestablecida, momento en el cual debe ser entregado por esa tercera persona a favor de un cesionario, cedente, optante, acreedor, deudor, comodante, comodatario, o cualquier agente o empleado de cualquiera de los mencionados.

Así mismo, el Código Financiero, establece que Escrow Agent es aquella persona que tiene una licencia válida para ejercer en el presente negocio, ya que los requisitos para poder obtener dicha posición, son los siguientes: primeramente, la persona física debe tener concluida la educación secundaria, así mismo, una licenciatura en negocios o cualquier campo relacionado, puesto que no requiere de una capacitación formal, sin embargo, se necesita el conocimiento de algunos cursos específicos como tecnología de la información, contabilidad, operaciones comerciales y ética. Por ello, The American Escrow Association[2] fundada en 1980 y ubicada en California, certifica y capacita en dichos cursos. Actualmente, los tribunales estadounidenses, han establecido que cualquier persona física o persona jurídica, puede ejercer como la anterior figura, únicamente si tiene su licencia vigente, ya que los empleadores, así como los estados, requieren que su certificación se renueve periódicamente[3].

En la práctica contractual de la legislación estadounidense, así como en otros países, las personas que obtienen el certificado de Escrow Agent y ejercen como tal, son: abogados, instituciones bancarias, empresas o agencias que prestan servicios de Escrow.

Ahora bien, es requisito esencial de la presente figura, que exista un contrato previo, ya que ésta incide en la ejecución del contrato principal. No obstante, el EscrowAgreement, es independiente del primero. Por otra parte, no es de forma obligatoria la inserción de la palabra, o bien, que sea un contrato formal, es decir, por escrito. Sin embargo, es recomendable que conste por escrito para evitar futuras controversias, así como incluir una cláusula principal que se menciona en el contrato Escrow que consta como documento externo al primero.

Originalmente, en el Common Law, las partes en el Contrato de Escrow, son: grantor que se refiere a la persona que efectúa la entrega, misma que será objeto del contrato; el grantee, obligee o beneficiary será la persona legitimada para recibir la cosa, mientras que la tercer persona que estará custodiando la entrega será el Escrow Agent. Una de las obligaciones que adquiere esta tercera persona, es la realización de la entrega al grantee una vez que se hayan cumplido las condiciones que se pactaron en el Escrow Agreement. Por el contrario, si dichas condiciones no se cumplen, el «Escrow Agent» tiene el deber de restituir la entrega (documento, dinero u objeto) al grantor.

Ante los supuestos de incumplimiento de las instrucciones, el Escrow Agent debe responder por los daños y perjuicios incurridos. Por ello, la entrega se vuelve indebida cuando no cumpliéndose la condición, esta tercera persona hace transmisión de la entrega al grantee. Por ende, el «grantor» puede demandar la devolución con posterioridad, produciendo la subsanación de dicha entrega indebida.

El Contrato de Escrow, se incorporó a la legislación española debido a una operación internacional de compraventa de acciones, entre dos instituciones bancarias. El Tribunal Supremo, primera sala, dictó sentencia de 24 de octubre de 2014[4]. Dicho acontecimiento tuvo lugar entre el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal contra el Banco de Santander por la venta fallida del Banco de Venezuela. Actualmente, las prácticas de «Escrow Agreement» en España, ejercen en las compras a distancia (compras por internet), para asegurar que el objeto será entregado y corresponderá a las indicaciones que se pactaron, así como un precio establecido por el mismo. Además, esta práctica continúa en las transacciones inmobiliarias, para brindar mayor seguridad a las partes que intervengan en dicho contrato. Así mismo, las compraventas de empresas, en las cuales, es esencial que se utilice una cuenta escrow por un tiempo determinado, con el propósito de obtener una garantía ante las posibles controversias. Finalmente, comenzó a utilizarse en el ámbito de servicios informáticos.

Pese a la falta de doctrina y jurisprudencia de la figura Escrow en la legislación de Costa Rica, comenzó a utilizarse este mecanismo para temas inmobiliarios. No obstante, los abogados son los principales profesionistas que utilizan dicha figura, para garantizar a sus clientes una mayor seguridad en las transacciones inmobiliarias. Al igual que las dos legislaciones mencionadas anteriormente, este país, también utiliza el Escrow Agreement como contrato accesorio, ya que el objetivo es realizar satisfactoriamente un due-diligence entre las partes, mientras la tercer persona, es decir, el Escrow Agent custodia lo que le fue entregado. Si bien, una investigación realizada por el Licenciado en Derecho José Pablo Arce Piñar, de la Universidad de Costa Rica, (2015), sostiene que la atipicidad de la figura en el presente país es irrelevante para su aplicación, puesto que debido a su flexibilidad y dinamismo que posee, ha permitido que se adapte a las demandas de mercado que constantemente están en desarrollo y actualización, como es el inmobiliario, misma que brinda soluciones prácticas y económicas. Por ello, la tipicidad de la figura podría atentar contra la naturaleza de la misma. Además, es importante que el Escrow Agent tenga una correcta capacitación para brindar un servicio seguro y de calidad, así como los profesionistas que se dedican a ejercer este contrato en la práctica como los abogados, corredores de bienes raíces, compradores, vendedores, proveedores de servicio, entre otros.

Actualmente, en la legislación mexicana, la figura de Escrow comienza a ser un tema interesante. Si bien, aunado a lo expuesto anteriormente, puede ser un mecanismo eficiente para asegurar no sólo las prácticas inmobiliarias del país, sino además, los servicios informáticos que se le ofrecen a las empresas, así como la transmisión de las mismas. Por otra parte, las compraventas de bienes inmuebles o muebles, entre personas que residen en el país, o bien, entre personas que se encuentren en diferentes lugares.

Este mecanismo puede equipararse con ciertas figuras reguladas en las leyes mexicanas, como son el Contrato de Fideicomiso y el Contrato de Depósito. Sin embargo, es esencial identificar las principales diferencias entre estas dos figuras y el Escrow. Primeramente, dicha figura se presenta como atípica, ya que en el país no existe regulación alguna sobre la misma. Además, en la práctica, el Escrow Agreement es un contrato accesorio, ya que debe existir uno previo a este para ejercer el cumplimiento del mismo. Es decir, la presente figura tiene como propósito brindar garantía de cumplimiento del contrato principal, siendo así un documento independiente del primero.

De acuerdo con la asesora legal bilingüe de bienes raíces y comercializadora inmobiliaria de Michoacán, Licenciada Liliana Elena González Castro, impartió un curso sobre el tema de Escrow, en el cual, señaló los requisitos para poder ejercer como Escrow Agent, en este caso, se puede equiparar con los agentes inmobiliarios. Se requiere registro de actividad ante el sistema de la Secretaría de Desarrollo Económico y obtención de Licencia Inmobiliaria, que pueden ser: Licencia de servicios inmobiliarios o Licencia inmobiliaria profesional, con el objetivo de brindar seguridad a los contratantes.

Este contrato, debido a su atipicidad, resulta práctico, flexible y dinámico en nuestro país, ya que se pueden establecer todas las condiciones que las partes contratantes y el Escrow Agent deberá cumplir, siempre y cuando, se cuiden las disposiciones legales mexicanas. Por ello, los abogados pueden ejercer dicha figura para interponer seguridad ante los actos jurídicos de sus clientes, así como, los compradores, vendedores y proveedores que celebren contratos, los cuales requieran de una mayor certeza de cumplimiento del mismo. Por ejemplo, en un contrato de compraventa de un bien, las partes pueden celebrar un contrato de Escrow, independiente del principal, en el que establezcan las indicaciones que tendrán que seguir, utilizando lo servicios del Escrow Agent, para dar garantía al cumplimiento de la obligación y/o evitar futuras controversias, constando por escrito.

Respecto a las cláusulas que habitualmente se incluyen en el contrato de Escrow en la práctica, son las siguientes:

En primer lugar, las especificaciones del depósito, es decir:

  1. El monto y especificación del activo.
  2. Designación de las partes, en especial, el Agente Escrow.
  3. En caso de transferencia, establecerlo.
  4. Libertad de gravamen.
  5. Inversión del activo, en caso de que el activo esté destinado a la inversión.

En segundo lugar, sobre la administración del depósito, es decir:

  1. Términos para el depósito: fijar un plazo (5 días hábiles en EUA), a partir de la recepción de la notificación de las partes, para que el agente reembolse en los términos que se establecerán en esta cláusula.
  2. Convenio del Agente: Se establece que el agente no rembolsará en términos distintos a lo establecido en el contrato.
  3. Honorarios y gastos: establecer honorarios y gastos del bien/activo, para el agente.
  4. Limitación de responsabilidad del agente: queda libre de responsabilidad el agente, salvo en caso de negligencia o conductas contrarias a lo pactado en el contrato.
  5. Terminación: la terminación del contrato será al momento de su reembolso del depósito, por lo que ya no incurrirá en honorarios o gastos, salvo los que se pactaron previo a su terminación.
  6. Sucesor del agente: en caso de que el agente quede imposibilitado para continuar en su denominación. Renuncia 30 días antes de abandonar su cargo. Se designará un banco comercial, compañía fiduciaria u otra institución financiera.

En tercer lugar, sobre las observaciones generales, es decir:

  1. Extensión o renuncia del depósito: Será válido sólo por escrito, firmado.
  2. Notificaciones: Serán por escrito o vía electrónica (especificar).
  3. Interpretación: sobre los alcances de las palabras utilizadas en el propósito del contrato, así como la referencias a cantidades.
  4. Acuerdo completo: establece que el acuerdo pactado en el contrato será el único a cumplir y sustituye a cualquier otro.
  5. Separabilidad: Para cualquier disposición en el contrato que es considerada inválida por cualquier tribunal, las disposiciones de este acuerdo permanecerán en pleno vigor.
  6. Legislación y competencia: se establecen las leyes aplicables, así como el Estado en el que se regirá la jurisdicción, y el abogado que asesorará.

De conformidad a las prácticas del Contrato Escrow en diferentes países, se concluye que resulta de gran utilidad en las prácticas jurídicas de la legislación de Estados Unidos de América, España y Costa Rica, y puede ser empleado en nuestro país, para resolver la necesidad de brindar mayor seguridad en la ejecución de contratos complejos, o bien, exigir el cumplimiento de la obligación de las partes, inclusive como garantía ante las controversias que puedan surgir a futuro, ya que se trata de una figura flexible y única en cuanto a su objetivo, que proporciona mayor eficacia en diversos negocios, actos jurídicos y disposiciones legales.

  1. Finance Code, Division 6. Escrow Agents. California Laws. Chapter 1: Application of this division (17000-17703). Obtenido de: http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayexpandedbranch.xhtml?tocCode=fin&division=6.&title=&part=&chapter=&article=
  2. American Escrow Association. The American Escrow Association. (2018, CA). Obtenido de: http://www.a-e-a.org/
  3. How to Become an Escrow Agent: Education and Career Roadmap. Study.com. (2018). Obtenido de: https://study.com/articles/How_to_Become_an_Escrow_Agent_Education_and_Career_Roadmap.html
  4. Tribunal Supremo, Primera Sala, sentencia de 24 de octubre de 2014 (RJ\2014\5836).

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