Adrián Alfonso Paredes Santana

Licenciado en Contaduría Pública y
en Derecho por la Universidad de Guadalajara;
Maestro en Impuestos por el Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C.; Diplomado en Estudios Avanzados y Doctorando en Derecho Administrativo por la Universidad San Pablo CEU Madrid y catedrático de la Universidad Panamericana y del Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C.
Twitter: @RCEmx

En el ámbito de los actos jurídicos, más en materia fiscal en los últimos quince años la simulación es muy frecuente, es empleada para engañar, mediante el aumento de sus deducciones y acreditamientos, abatiendo parcial o totalmente la base imponible. La simulación es todo acto jurídico en virtud se crea una situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica verdadera, como lo expresa el Doctor José de Jesús Gómez Cotero (Cotero, 2015, págs. 9-10): “…En toda simulación, hay un acto ostensible y uno secreto, el ostensible es el acto falso, que se ejecuta para que sea conocido por los terceros y, principalmente, por los acreedores, cuando la simulación se realiza para perjudicarlos”, esto es, existe un acto simulado y disimulado, el primero es que todos ven, es el que produce sus efectos jurídicos a la luz de todos, mientras el disimulado es el verdadero, pero sólo opera y es conocido por las partes involucradas. Del propio contenido del Código Civil Federal (CCF) nos señala que un acto es simulado cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas; determinando la existencia de dos modalidades; la absoluta, cuando nada es real, y la relativa cuando tiene una falsa apariencia. La primera no produce efectos jurídicos y en la segunda, descubierto el acto real que oculta, no será nulo si no hay ley que así lo declare, esto es, deberá ser a petición de nulidad por parte afectada. En materia del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (CFF), me adelanto un poco, tratándose de éste tipo de actuaciones estamos ante una nulidad absoluta, pues son operaciones inexistentes, justificadas sólo en forma, es decir, en la creación de comprobantes fiscales con todos los requisitos fiscales pero sin sustancia económica. Continuando, en la actualidad el pensamiento en la doctrina es muy uniforme, se considera como dos requisitos esenciales: (i) consentimiento, acuerdo simulatorio; y, (ii) objeto, de engañar a terceros.

Aunque el Poder judicial de la Federación (PJF) establece otros dos adicionales a los descritos en el párrafo anterior, tenemos un total de cuatro requisitos, que se deben probar los hechos por quien alega la existencia de una simulación, de no lograrlo, entonces no operaria y seguiría teniendo sus efectos de pleno derecho, esta conclusión se extrae de la siguiente tesis: “SIMULACION, ELEMENTOS QUE LA CONSTITUYEN” Donde se considera a los siguientes: (i) La existencia de la disconformidad entre la voluntad real y lo declarado externamente; (ii) La intencionalidad consciente entre las partes para ello; (iii) La creación de un acto aparente como consecuencia de lo anterior y (iv) Que la creación de ese acto aparente sea con la finalidad de engañar a terceros; tomando en consideración lo apuntado en párrafos anteriores, debe existir un contrato aparente, regido por otro mantenido en secreto por las partes, con la finalidad de producir el engaño. Por lo tanto, para que opere es importante que quien alega la simulación precise y pruebe cuál era el otro contrato que regía el simulado, y señalar la existencia de un tercero afectado. La simulación no puede concretarse sin la previa disposición de un medio de preexistencia con el negocio simulado, esto es, todo inicia de una intención negocial real, pero coexiste la intención de ocultarla, para así restarle sus efectos jurídicos, o bien a producir un engaño deseado a terceros.

Cabe precisar que, en la simulación relativa no se limita a crear una apariencia, como en la absoluta, sino se crea para encubrir el verdadero negocio. Puede ser una simulación relativa total, cuando se cambia la naturaleza del negocio, por ejemplo, en lugar de llevar a cabo una compra venta se disfraza de una donación, así evitando las obligaciones impositivas respectivas; mientras que también tenemos la simulación relativa parcial, siguiendo con el ejemplo de la compra venta, cuando la trasmisión de la propiedad a título oneroso se mantiene, pero se simula el precio con la finalidad de reducir la carga tributaria. En la simulación parcial, no habrá nulidad, se conserva el acto jurídico, sólo se anularán las estipulaciones simuladas. Después de ésta explicación, pasemos a las facultades de comprobación existentes para descubrirlas, y en su caso, recaudar sobre el verdadero negocio. De conformidad con el primer párrafo del artículo 42 del CFF, se contempla nueve tipos de acciones de comprobación, de entre las cuales, las contenidas en sus fracciones I, II, III, IV y IX, se concretan a la verificación del cumplimiento de fondo; mientras, que las restantes son tendientes a la comprobación de cumplimientos secundarios, o bien, cumplimiento de deberes tributarios. Tal y como lo expresa el Maestro Alejandro Calderón Aguilera (Fiscales, 2011, págs. 59-60): “Dentro del listado de facultades de fiscalización que contiene el artículo 42 del CFF, podemos calificar como fiscalización objetiva, al menos en su estructura, a los siguientes: …A partir de la fracción V y hasta la IX de este artículo 42 del CFF se establecen facultades de la autoridad fiscal tendientes a la comprobación del cumplimiento de deberes de los contribuyentes y no propiamente como facultades de determinación objetiva de la obligación fiscal, por lo cual es necesario separarlas y analizarlas…” Así, nos damos cuenta que cuenta con facultades de comprobación en el cumplimiento de la obligación fiscal de fondo, donde puede bajo cualquiera de la fracciones referidas hacer un análisis de la composición de operaciones, y la sustancia económica del negocio revisado, para estar en plena aptitud de rechazar operaciones, aunque bajo un acucioso estudio, y no por meras apreciaciones subjetivas de los funcionarios. Máxime tomando en cuenta el segundo párrafo del mencionado artículo, cómo lo señala el Doctor Daniel Diep Diep, se debe poner especial atención, pues se pueden ejercer de manera “conjunta, indistinta o sucesivamente”, lo que amplifica la verificación en el actuar de un contribuyente bajo distintas modalidades (Diep, 2005, pág. 42).

Esta es la razón de la importancia de que en las facultades de comprobación se encuentre contenida de forma explícita, una especial, o en un apartado distinto la regulación de la calificación de una simulación de actos, pues por sí, como se encuentra en la actualidad, las autoridades ante estas circunstancias intentan sólo justificar pues es lo único que pueden, no motivar ni mucho menos fundar el rechazo de presuntas operaciones bajo el canon de que no se cuenta con sustancia económica ni razón de negocios, sustentado en meras apreciaciones subjetivas, sin aportar algún análisis económico-financiero del modelo de negocio para esa determinación, y aunque lo hicieran esta no existe regulación al respecto. Asimismo, sobre el tema de materialidad, la exigencia de documentos e informes, a diestra y siniestra, sin una regla específica sitúa a muchos contribuyentes en un entorno delicado, pues como sabemos en el mundo de los negocios la mayor parte se celebra de manera instantánea sin formalidad alguna, bastando una llamada o un estrechamiento de manos. Conducta que acoge el propio Código Comercio al acoger el principio pacta sunt servanda, en su artículo 78, y con sus excepciones en el 79.

Por lo que resulta fuera de cualquier práctica ordinaria de comercio, o civil, que se tengan expediente diligentemente armados, lo que coloca a la mayoría de particulares en un estado endeble ante cualquier acto de fiscalización, más aún, cuando sabemos que nuestras autoridades fiscales están exigiendo todo tipo de documento o informe que la convenza de la existencia de las operaciones. Además, el legislador consideró facultades para poder abatir prácticas irregulares, creadas para poder estar en aptitud de cobrar los impuestos omitidos, me refiero a las presunciones y ficciones fiscales, las que a continuación explicaré su alcance y uso.

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